【法理学】第四编法运行 36页

第四编法的运行 第十六章立法 第一节立法的概念与立法体制一、立法的概念和特点（一）概念P210立法是指有法的创制权的国家机关或经授权的国家机关在法律规定的职权范围内，依照法定程序，制定、补充、修改和废止法律及其他规范性法律文件以及认可、解释法律的一项专门性活动。 （二）特点1.立法是国家的一项专有活动，也是国家履行职能的主要方式之一。是以国家名义对社会资源和社会利益进行第一次分配的职能活动。2.立法既包括有创制权的国家机关进行的法的创制活动，也包括经授权的国家机关进行的法的创制活动。3.既包括法的制定，也包括法的补充、修改、废止以及认可、解释的活动。4.严格依照法定程序进行的活动。 二、立法体制（一）立法体制的含义：主要是立法权限的划分，与国家结构形式和管理形式密切相关（二）我国现行的立法体制：一元两级多层次1.一元：一个统一的立法体系2.两级：中央立法和地方立法3.多层次：宪法；法律；行政法规；地方性法规自治条例、单行条例；规章。4.层级关系：下位法服从上位法5.具体权限划分制度和结构P212 第二节立法的指导思想与基本原则一、指导思想二、立法的基本原则1.科学性原则2.适时性原则3.民主化原则4.合宪性与合法性原则 第三节立法程序一、立法程序的含义---法定步骤和方法二、我国的立法程序（全国人大及其常委会）1.法律案的提出---向全国人大或其常委会2.法律草案的审议---提付表决、搁置、终止审议3.法律草案的表决和通过---宪法修正案（2/3以上多数）；法律（全国人大或其常委会过半数）4.法律的公布---宪法修正案（全国人大主席团）；法律（国家主席）；法律解释（全国人大常委会） 第四节法典编纂一、法典编纂的含义二、法典编纂的条件三、法典编纂的作用和意义 第十七章法的实施 第一节守法一、守法的概念：指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。二、守法的主体：在当今的中国，所有人都是守法主体，所有组织都有义务守法；各政党，包括共产党，都要遵守宪法和法律，都要在宪法和法律的范围内活动。三、守法的条件：有良好的法律存在；守法主体的良好的法律意识；良好的法律环境。 第二节执法一、执法（狭义）的概念：或法的执行，专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。二、执法的主体：国家行政机关及其公职人员。三、执法的基本原则1.行政法治原则---依法行政-法定权限、法定程序和法治精神2.公平合理原则---公平、公正、合理、适度3.效率原则---低成本、低投入、高产出、高收益 市民张某在城市街道上无照销售食品，在被城市综合管理执法人员查处过程中暴力抗法，导致一名城市综合管理执法人员受伤。经媒体报道，人们议论纷纷。关于此事，下列哪一说法是错误的？A.王某指出，城市综合管理执法人员的活动属于执法行为，具有权威性B.刘某认为，城市综合管理机构执法，不仅要合法，还要强调公平合理，其执法方式应让一般社会公众能够接受C.赵某认为，如果老百姓认为执法不公，就有奋起反抗的权利D.陈某说，守法是公民的义务，如果认为城市综合管理机构执法不当，可以采用行政复议、行政诉讼的方式寻求救济，暴力抗法显然是不对的 第三节司法一、司法的概念和特点1.司法的概念：又称法的适用，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。2.特点：职权法定；程序法定；裁决权威性。二、司法职权---法院的审判权；检察院的检察权和法律监督权三、司法体系—法院系统和检察院系统 四、司法的基本要求和基本原则（一）司法的基本要求：正确、合法、及时。（二）司法的基本原则1.司法法治原则-以事实为根据，以法律为准绳2.司法平等原则-统一适用；平等保护；平等诉权；同样追责。3.司法权独立行使原则4.司法责任原则 第四节法律监督一、法律监督的概念狭义上的法律监督，是指由特定国家机关依照法定权限和法定程序，对立法、司法和执法活动的合法性所进行的监督。---检察机关广义上的法律监督，是指由所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。 二、法律监督的构成（一）法律监督的主体：由谁来实施监督---国家机关、社会组织和人民群众（二）法律监督的客体：监督谁或者说谁被监督---主要是国家机关及其公职人员的各种公务活动。还包括公民的法律活动（三）法律监督的内容：监督什么的问题---法律监督的内容包括与监督客体行为的合法性有关的所有问题 第十八章法律方法法律解释和法律推理 第一节法律解释一、法律解释P250（一）含义：有权的国家机关依照一定的标准和原则，根据法定权限和程序，对法律的字义和目的所进行的阐释。（二）必要性源自法律的局限性和社会生活的复杂性1.法律是概括抽象的，只有经过解释才能成为具体行为的规范标准。2.法律具有相对的稳定性，只有经过解释才能适应不断变化的生活需要。3.人的能力是有限的，只有经过解释，法律才能趋于完善。 （三）特点1.法律解释对象是法律规定和它的附随情况（制定时的背景情况）2.与具体案件密切相关3.具有一定的价值取向性（价值判断和选择）4.受解释学循环的制约（通过整体解释部分，通过部分解释整体） 二、法律解释的分类：根据主体与效力不同1.正式解释：也称法定解释或有权解释，是指特定国家机关、官员或其他有解释权的人作出的具有法律上普遍约束力的解释，包括立法、司法和行政解释。正式解释须有解释权；普遍约束力，正式法律渊源。2.非正式解释：也称任意解释、学理解释，是指未经法律明确授权的机关、团体、组织或个人对法律作出的不具有法律约束力的解释----参考性，有说服力，非正式法律渊源。在我国，行政执法人员或者处理具体案件的法官、检察官在日常执法、司法过程中所作的解释不是正式解释，因为他们没有法律解释权。 三、法律解释体制我国建立了以全国人大常委会为主体的各机关分工配合的法律解释体制。法律需要解释的情况：①法律规定需要进一步明确具体含义的；②法律制定后出现新情况，需要明确法律适用依据的。（一）立法解释：全国人大常委会的法律解释同法律有同等效力；省级人大常委会对地方（二）司法解释---两高解释（三）行政解释---国务院及主管部门 四、法律解释的原则和方法（一）法律解释的一般原则1.兼顾法律的稳定性和情势性原则2.联系立法历史背景与司法现实条件的原则3.结合立法意图与司法目的原则4.合理分配立法解释权与司法解释权原则（二）法律解释的方法---法律人进行法律解释时遵循的特定法律共同体所公认的规则、原则。主要包括文理解释和论理解释。 1.文理解释，又称为字义解释/文义解释/语言解释，是指从法律条文语言文字来说明法律含义。包括字面解释、限制解释和扩充解释。①字面解释，是指严格按照法律条文字面的通常涵义解释法律，既不缩小，也不扩大。如“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。②限制解释，是指在法律条文的字面涵义显然比立法原意为广时，作出比字面涵义为窄的解释。如“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务”。③扩充解释，是指法律条文的字面涵义显然比立法原意为窄时，作出比字面涵义为广的解释。如“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。 2.论理解释，是指斟酌法律理由，依一定的标准进行推理论证来确定和阐明法律本义的解释方法。其特点是不拘于法律条文的文字，带有浓厚的价值判断色彩。主要包括：体系解释；立法者的目的解释；历史解释；比较解释；客观目的解释。①体系解释---语境解释，将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律--两个以上法条。 ②立法者的目的解释，根据参与立法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义（主观目的解释）。③历史解释，依据正在讨论的法律问题的历史事实进行解释。④比较解释，根据外国的立法例或判例学说对某个法律规定进行解释。⑤客观目的解释，根据客观现实社会的需要对某个法律规定进行解释---政治、社会需要。 在很多车站、码头规定：“禁止随地吐痰。”从法学的角度，此规定可以解释为：在公共场所，不准在没有专门设施的地方吐痰。这一解释属于下列一项：A.目的解释B.体系解释C.文义解释D.历史解释 （三）法律解释方法位阶文义解释→体系解释→立法者目的解释→历史解释→比较解释→客观目的解释（合法性不断减弱、合理性不断增强）这种位阶所确定的各种方法之间的优先性关系是相对的而不是绝对的，即这种优先性关系是可以被推翻的。但是，法律人在推翻上述位阶所确定的各种方法之间的优先性关系时，必须要充分地予以论证，只有存在更强的理由的情况下，法律人才可推翻那些优先性关系。 第二节法律推理一、法律推理的原理法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维活动。法律推理的方法有两大类：形式逻辑方法和辩证逻辑方法。即形式推理和实质推理。 二、形式推理1.演绎推理：从大前提和小前提中必然推导出结论的推理，是从一般到个别的推理。所有的P具有Q属性；a属于P；因此a也具有Q属性。此即我们通常所说的三段论。只要前提正确，结论就正确。 2.归纳推理：由个别到一般的推理；如果前提为真，则结论有可能为真或不假（或然性推理）a，b，c，d，e，f……y，z都属于P；a具有Q属性，b具有Q属性，c具有Q属性，d也具有Q属性；因此，所有的P都具有Q属性。 3.类比推理：从个别到个别的推理，或者说从特殊到特殊，是根据两个或两类事物在某些属性上是相似的，从而推导出它们在另一个或另一些属性上也是相似的。归纳推理和类比推理都是或然性的推理。类似案件类似判决。P具有属性a，b，c，d；Q也具有属性a，b，c；因此Q也具有P所具有的d属性。 三、实质推理/辩证推理1.含义：当作为推理的前提是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时，借助于辩证思维从中选出最佳的命题以解决法律问题。2.特点：①面临两个或两个以上的相互矛盾的命题时所进行的选择过程。②解决因法律规定的复杂性所引起的疑难问题。③从对事物的具体矛盾分析中得出结论。④较长的复杂的推出过程。 四、设证推理：对从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论；它是法律人在工作中必然运用到的一种方法，但它的推论结论是不确定的。---是第一感觉推理，依赖于推理人的知识水平。因此，设证推理与归纳推理、类比推理一样，要求法律人必须具有开明的思想、全心全意的精神和负责任的态度。因为如果H，则C；所以出现C，则H。设证法作为一种逻辑方法具有太强的假设性，而其结论甚至比归纳和类推所得出的结论还要不可靠得多。 出租车司机甲送孕妇乙去医院，途中乙临产，情形危急。为争取时间，甲将车开至非机动车道掉头，被交警拦截并被告知罚款。经甲解释，交警对甲未予处罚且为其开警车引道，将乙及时送至医院。对此正确表述的是哪一项(  )A.在此交通违章的处理中，交警主要使用了形式逻辑的推理方法B.警察对违章与否的解释属于“行政解释”C.在此事件的认定中，交警进行了法的价值判断D.此事件所反映出的价值之间没有冲突 谢某、阮某与曾某在曾某经营的“皇太极”酒吧喝酒，离开时谢某从楼梯摔下，被扶起后要求在酒吧休息，第二天被发现已死亡。经鉴定，谢某系“醉酒后猝死”。该案审理中，合议庭对“餐饮经营者对醉酒者是否负有义务”产生争议。刘法官认为，我国相关法律对此没有明确规定，但根据德国、奥地利、芬兰等国判例，餐饮经营者负有确保醉酒顾客安全的义务，认定曾某负赔偿责任符合法律保护弱者的立法潮流。依据法学原理，下列哪一说法是正确的？A.刘法官的解释属于我国正式法律解释体制中的司法解释B.刘法官在该案的论证中运用了有关法的非正式渊源的知识C.从法律推理角度看，“经鉴定，谢某系‘醉酒后猝死’”是推理的大前提 2007年，张某请风水先生选了块墓地安葬亡父，下葬时却挖到十年前安葬的刘某父亲的棺木，张某将该棺木锯下一角，紧贴着安葬了自己父亲。后刘某发觉，以故意损害他人财物为由起诉张某，要求赔偿损失以及精神损害赔偿。对于此案，合议庭意见不一。法官甲认为，下葬棺木不属于民法上的物，本案不存在精神损害。法官乙认为，张某不仅要承担损毁他人财物的侵权责任，还要因其行为违背公序良俗而向刘某支付精神损害赔偿金。以下正确的是？A.下葬棺木是否属于民法上的物，可以通过“解释学循环”进行判断B.“入土为安，死者不受打扰”是中国大部分地区的传统，在一定程度上可以成为法律推理的前提之一C.“公序良俗”属伦理范畴，非法律规范，故法官乙推理不成立D.当地群众对该事件的一般看法，可成为判断刘某是否受到精神损害的因素之一