美对华复合编织袋反补贴反倾销案法律适用问题评析 41页

法律硕士专业学位论文美对华复合编织袋反补贴反倾销案法律适用问题评析CommentOntheLegalProblemsofApplyingCVDandADSimultaneouslytoChineseLaminatedWovenSacksbyU.S.A作者姓名：文庆鸿指导教师：徐泉教授西南政法大学SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw 内容摘要随着贸易保护主义的加剧，美国改变了以往不对非市场经济国家采取反补贴调查的司法实践，通过修改国内立法，使得对非市场经济国家征收反补贴税合法化。反倾销和反补贴合并调查成为美国针对中国的主要贸易救济措施。从2006年第一起铜版纸双反调查至今已有20多起，中国企业为此付出高额关税，遭受重大经济损失，中国面临的国际贸易环境进一步恶化，中国的宏观经济、经济体制面临着更大的压力。在对中国发起的双反案中，美国依据政府多数股权原则认定国有企业构成公共机构，而忽视我国在国有企业改制的推动下大部分国有企业完成了市场化运营的实际。同时，美国依据政府主导土地市场，从而普遍的将我国政府提供的土地使用权认定为未获充分报酬的补贴，又基于土地市场价格扭曲采用外部替代基准计算补贴利益。美国这些做法对我国经济制度和经济管理提出了挑战。为了在WTO规则框架下分析美国对我国双反调查中相关问题的合法性，笔者选取了复合编织袋双反案,分析了如何界定公共机构、政府出售的土地使用权是否具有地区专向性以及怎样选择比较基准等问题。笔者通过复合编织袋双反案与光伏双反案的对比，将这些观点运用到光伏双反案的相关问题的分析中，以期为光伏双反案提交WTO争端解决机构进行解决提供有益参考。本文分为引言、正文、结语三大部分，正文分为四部分。第一部分是对复合编织袋双反案案情做了基本介绍，并简要结合案情分析了研究的意义。重点指出了研究本案里的公共机构，土地财政资助，地区专向性与补贴利益计算基准等问题对理解美对华光伏双反案的意义。第二部分列出了本案的主要的四个焦点问题，一、国有企业提供的输入产品是否构成补贴；二、政府提供土地使用权是否构成财政资助；三、政府提供土地使用权是否具有专向性；四、政府提供土地使用权补贴利益计算基准选择。第三部分针对第二部分列出的焦点问题展开评析，阐述了公共机构判定原则及意义；分析了土地使用权不构成财政资助的原因；基于本案上诉机构的观点得出土地使用权地区专向性判定标准；分析了土地使用权补贴利益比较基准的选择，并提出应对策略。第四部分将复合编织袋双反案与光伏双反案中公共机构，土地使用权是否构成可诉补贴与如何选择土地使用权补贴利益比较基准等问题进行对比分析，试图为光伏双反案1 提交WTO争端解决机构提出法律支持。关键词：公共机构；财政资助；地区专向性；比较基准2 AbstractAlongwiththetradeprotectionismintensifies,theUnitedStateshasalteredthepreviousjudicialpractice,nottakingcountervailinginvestigationagainstnon-marketeconomies,throughthemodificationofdomesticlegislation,whichlegalizesimposingcountervailingdutiesagainstthenon-marketeconomycountries.Concurrentapplicationofantidumping(AD)dutiesandCVDshasbecomethemajortraderemedyactionagainstChina.Therearemorethan20countervailinginvestigationssinceCoatedFreeSheetPaperin2006.Asaresult,Chineseenterpriseshavetopayhightariffs,suffersignificanteconomiclosses.Chinaisfacedwiththeinternationaltradeenvironmentfurtherdeterioration.China"seconomicdevelopmentwillfacemorepressure.Indoublereversecases,theUnitedStatesarguesthatstate-ownedenterpriseinChinaconstitutesapublicbody,accordingtothegovernment"smajorityownershipprinciples,andignoresthefactthatmostofthestate-ownedenterpriseshaverealizedthemarketizationoperationunderthereformofchina"sstate-ownedenterprise.Atthesametime,theUnitedStatesarguesthattheland-userightsprovidedbythegovernmentofChinaislessthanadequateremuneration,forthegovernmentdominatesthelandmarkets.AndtheUnitedStatesinsiststoapplyanexternalbenchmarktocalculatethebenefitsofsubsidiessincethereexistingpricedistortionsinlandmarkets.Thesepracticeshavechallengedoureconomicsystemandeconomicmanagement.InordertoanalyzesthelegalityofthedoublereverseinvestigationstakenbytheUnitedStatesagainstChinaunderframeworkofWTO,theauthorselectsthedoublereversecaseoflaminatedwovensacksfromChinaandanalyseshowtodefine“publicbody",whetherthegovernment"ssaleofland-userightsisregionalspecificityandhowtoselectthecalculationofbenchmarketc.Thenbycomparingthelaminatedwovensacksdoublereversecaseandthephotovoltaicdoublereversecase，theauthorcarefullyanalysessomesimilarproblems,andapplytheseideastothephotovoltaicdoublereversecase,aimingtoprovideausefulreferenceforthephotovoltaicdoublereversecasesubmittedtoWTOdisputesettlementmechanism.Thispaperisdividedintothreeparts:introduction,textandconclusion.Thetextisdividedintofourparts,asfollows:Partone:Giveabriefintroductionofthelaminatedwovensacksdoublereversecase,1 andanalysisthemeaningofresearchingincombinationwithcase.Pointoutthesignificanceforunderstandingthephotovoltaicdoublereversecase,byresearchingtherelevantprovisionsaboutpublicbody,financialcontribution,regionalspecificityandthebenefitsofsubsidiesbenchmarksetc.Parttwo:Listthefourfocusproblemsinthecase:1.Whethertheprovisionofinputproductsbystate-ownedenterprisesiscountervailable;2.WhetherthegovernmentofChinaprovisionoflandcanbefinancialcontribution.;3.WhetherthegovernmentofChina"sSaleofLand-UseRightsisregionalspecificity;4.HowtoselectthecalculationofbenchmarkforthegovernmentofChinaprovisionofland-userights.Partthree:Thefourfocusproblemslistedinparttwoaregivenalotofassessment.Expoundthejudgmentprinciplesandsignificanceofpublicbody;Analyzethereasonwhytheland-userightsdoesnotconstitutefinancialcontribution；FindoutthestandardtodeterminetheregionalspecificitybasedontheanalysisoftheAppellateBody"sview;AnalyzehowtoselectthebenefitsofsubsidiesbenchmarkforthegovernmentofChinaprovisionofland-userights,andputforwardsomecountermeasures.Partfour:Takingthecontrastanalysisonhowtodefinepublicbody,whethertheland-userightsconstitutesactionablesubsidiesandhowtochoosethebenefitsofsubsidiesbenchmarketc,whichexistinthelaminatedwovensacksdoublereversecaseandthephotovoltaicdoublereversecase.TrytoprovideausefulreferenceforthephotovoltaicdoublereversecasesubmittedtoWTOdisputesettlementmechanism.KeyWords:PublicBody;FinancialContribution;RegionalSpecificity;CalculationofBenchmark2 目录一、引言....................................................................................................................................1（一）论文的选题意义....................................................................................................1（二）国际国内研究现状................................................................................................1（三）论文研究内容和方法............................................................................................3二、美对华复合编织袋双反案的基本案情及意义................................................................3（一）美对华复合编织袋双反案的基本案情................................................................3（二）研究美对华复合编织袋双反案的意义................................................................4三、美对华复合编织袋双反案中的焦点问题........................................................................5（一）国有企业提供的输入产品是否构成补贴............................................................5（二）政府提供土地使用权是否构成财政资助..........................................................10（三）政府提供土地使用权是否构成地区专向性......................................................11（四）政府提供土地使用权的补贴利益计算基准......................................................15四、美对华复合编织袋双反案部分焦点问题评析..............................................................17（一）公共机构判定原则及意义..................................................................................17（二）政府提供土地使用权不构成商品......................................................................19（三）政府提供土地使用权地区专向性判定标准......................................................21（四）政府提供土地使用权补贴利益比较基准的选择与应对策略..........................22五、复合编织袋双反案与光伏双反案的部分比较..............................................................24（一）多晶硅国有生产企业是否构成公共机构..........................................................25（二）政府提供的土地使用权是否构成可诉补贴......................................................26（三）政府提供的土地使用权补贴利益比较基准选择..............................................28六、结语..................................................................................................................................29参考文献..................................................................................................................................30致谢..................................................................................................................................331 美对华复合编织袋反补贴反倾销案法律适用问题评析一、引言（一）论文的选题意义金融危机后，国际贸易摩擦不断升级，贸易保护措施由反倾销调查，变为反倾销、反补贴的合并调查。在乔治敦钢铁案中，美国商务部确立了不对非市场经济国家适用反补贴调查的先例，其他国家受该案的影响，保留了对非市场经济国家采取反补贴调查，致使我国在反补贴调查领域的实践与理论研究较少。在加拿大对中国开启反补贴调查之后，美国也改变了以往不对非市场经济国家采取反补贴调查的司法实践，通过修改国内立法，使得对非市场经济国家征收反补贴税合法化。从2006年第一起铜版纸双反调查至今，美国对中国已经发起了20多次双反调查。中国企业为此付出高额关税，遭受重大经济损失。然而，由于《反补贴协定》及其相关规定的模糊性或不确定性，致使不同国家对于《反补贴协定》及其相关规定的解读存有差异。反补贴调查也就成为了多边贸易体制中较为复杂、争议较多的问题。其中，如何认定补贴授予主体中的公共机构，如何界定财政资助中的商品，如何认定地区专向性以及如何选择比较基准都是争议较多的问题。由于复合编织袋双反案涉及此类问题，其中部分问题获得了WTO争端解决机构的裁定，因此，笔者选择以该案为基础，对相关法律问题展开研究，这对我国今后相关问题的应对具有重要现实意义。（二）国际国内研究现状国内针对本文论述焦点问题的研究著述分布情况各有不同。首先，对于公共机构的认定。学术界基本上都支持了诉讼机构采用的政府行为理论，反对专家组采用的政府控制理论。如甘瑛教授的《国际货物贸易中的补贴与反补贴法律问题研究》中指出《反补贴协定》对补贴提供者并没有限定，而对某组织机构（包括公共机构，私营机构）的行为判定才是对补贴外延的有效约束条件之一，它们的行为要构成补贴必须是一种政府行为，而不是私人行为。龚柏华教授在《国有企业是否当然为〈补贴与反补贴协定〉第1.1条意义上“公共机构”辨析——简评美国对来自中国某些产1 西南政法大学硕士学位论文品最终反倾销和反补贴税措施WTO争端案》中，指出国家在企业中拥有股权可以作为一个较强的证据来认定该企业为“公共机构”,但不能将其作为唯一证据。国有企业是否1构成“公共机构”，应根据具体案件具体分析。蒋微在《反补贴规则中“公共机构”认定问题研究》中，详细的阐述了“政府控制分析法”与“政府职能分析法”，指出了仅以政府股权作为唯一的认定公共机构的标准过于简单，有扩大解释的嫌疑。应当采用“五要素测试法”来认定公共机构。赵海乐在《“国有企业补贴”的合法性分析——从中国诉美国双反措施案裁决谈起》中肯定了在DS379案中上诉机构引入“政府权威”要素来认定公共机构对我国的积极意义，但也提出了美国采用“不利推定”等方式对我国设置障碍，导致不采用“五要素测试法”。其他相关著述，在此不一一例举。其次，关于土地是否构成财政资助中“货物或服务”。学界讨论较多的是财政资助的解释，而对于“货物与服务”的论述较少，仅存的是对于加拿大软木案中立木采伐权是否构成货物的论述。比如在朱榄叶教授撰写的《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析（下册）》里有关美国对加拿大针叶木材双反案的论述以及单一撰写的《WTO框架下补贴与反补贴法律制度与实务》中对财政资助部分的阐述。第三，对地区专向性的界定。学界对于补贴专向性的著作比较丰富，但对于如何依法界定地区专向性的著作相对较少。在贺小勇与祁小璇合著的《析WT/DS379案中对华反补贴的法律问题》详细的梳理了DS379案中土地使用权专向性的界定。第四，对政府提供土地使用权补贴利益外部基准的选择。学界普遍认为，对政府提供的土地使用权补贴利益采用外部基准是合法的，但是对采用外部基准是有严格的法律条件限制的。比如，曾萍在《美国对华反补贴认定补贴利益的外部基准法律问题研究》中指出，在复合编织袋案中，美国忽视中国国内土地市场的实际情况，使用外部基准是违反了《反补贴协定》第14（d）条规定；同时，采用外部基准，没有充分考虑土地的特殊性质，不能模拟可信的中国现行市场。国外专门研究反补贴法律制度的著述比较少。其中，大部分是基于该国具体的政策和法律背景来写作研究的。在美国，乔治敦钢铁公司案和美国拉斯科电风扇案，确立了不对非市场经济国家征收反补贴税，而是通过征收反倾销税的方式，抵消来自非市场经济国家的贸易损害。因此，针对反补贴法律制度中公共机构认定以及土地使用权地区专1龚柏华：“国有企业是否当然为〈补贴与反补贴协定〉第1.1条意义上‘公共机构’辨析——简评美国对来自中国某些产品最终反倾销和反补贴税措施WTO争端案”，《国际商务研究》，2010年06期，第35页。2 美对华复合编织袋反补贴反倾销案法律适用问题评析向性等问题的著述就更少。本文笔者主要通过研读美对华复合编织袋双反案终裁备忘录、DS379案专家组报告与上诉机构报告，综合解析WTO框架下关于反倾销反补贴措施的法律规定、中国入世文件以及美国国内法律实践，来对相关问题进行探讨。（三）论文研究内容和方法本文首先介绍了复合编织袋双反案的基本案情及研究意义；其次，选取复合编织袋双反案中公共机构与土地使用权相关的焦点问题，分别列出中美双方、专家组及上诉机构的观点；再者，通过结合相关文献资料分析总结得出相应的一般理论；最后，将第三部分的一般理论运用到光伏双反案中相关问题的分析，试图为光伏双反案提交WTO争端解决机构解决提出法律意见，也为今后的类似问题理解提供帮助。完成该论题采用的主要方法：案例分析、理论研究、网络检索和资料分析，并采用对比，引用，联系实际等分析方法，对观点进行合理、严密地论证，以达到预期成果。二、美对华复合编织袋双反案的基本案情及意义（一）美对华复合编织袋双反案的基本案情2007年6月28日，由多家美国企业联合组成的复合编织袋委员会作为申请人向美国商务部和美国国际贸易委员会提交了一份申请书，要求对来自中国的复合编织袋征收反倾销税和反补贴税（简称双反）。这是自铜版纸双反调查以来，美国对我国产品发起的第4起双反调查。美商务部在反补贴调查中选择了淄博艾福迪塑料包装有限公司（简称艾迪公司）、山东齐鲁塑编集团股份有限公司、山东寿光健元春有限公司/山东龙兴塑胶制品有限公司、宁波永峰包装用品有限公司与青岛汉兴包装有限公司作为强制应诉企业；2007年11月27日，美商务部作出肯定性初裁，认为中国企业出口到美国的复合编织袋低于正常价值，同时涉案企业在石油化工产品输入、土地使用权、国有商业银行政策性贷款中获得了可诉补贴利益。3 西南政法大学硕士学位论文2008年6月16日，美国商务部，大部分支持了初裁结果，作出反倾销和反补贴终2裁：裁定对涉案中国企业普遍征收反倾销税率91.73%，补贴税率226.85%。其中艾福公司积极应诉和主动配合调查，获得最低29.54％的反补贴税率和64.28％反倾销税率，而未应诉企业和中途退出的强制性应诉企业山东寿光健元春有限公司被裁定惩罚性税率223.74%~352.82%。中国认为美商务部连续几起双反调查的裁决，与美国国内法院判例不符，就此与美商务部进行磋商，但无法达成一致意见。在2008年9月19日，中国就美国针对中国发起的4起“双反”调查措施（复合编织袋产品、非公路用轮胎产品、环状碳质钢管和特定矩形管件产品）提交WTO争端解决机构。2010年10月22日，专家组做出了裁决报告，该报告否定了美国的部分主张，比如土地使用权的补贴专向性认定等；同时，也支持了美国大部分主张，比如公共机构的认定、双重救济的认定等。2010年12月1日，中国就公共机构、双重救济等问题提起上诉。2011年3月11日，世界贸易组织上诉机构发布裁决报告，部分支持了中国对公共机构、双重救济等问题的主张。（二）研究美对华复合编织袋双反案的意义美对华复合编织袋双反案是美国继对我国铜版纸双反调查以来，第4起双反调查。其中涉及关于国有企业公共机构的认定，土地使用权是否构成财政资助，土地使用权是否具有地区专向性，国有商业银行优惠性贷款是否构成可诉补贴，上游利益输送，补贴利益计算是否能够采用外部基准等问题。这些是美对华双反案中经常遇见的问题。尽管专家组与上诉机构对其中部分问题已经作出了解释认定，但最近美对华光伏行业双反案终裁中，美国仍然沿用其双反实践中的一贯作法，对公共机构、土地使用权、国有商业银行优惠性贷款等问题作出对中国不公平的肯定性判定。因此，笔者认为有必要对这些问题作清楚的分析理解，才能在日后的反补贴调查中做到有效的应对。本文中，笔者通过对比复合编织袋双反案与光伏双反案，选取了4个共同争议问题，包括公共机构的认定，土地使用权是否构成财政资助，土地使用权是否具有地区专向性以及对土地使用权补贴利益基准的选择。希望通过对复合编织袋双反案中相关问题的探2FactSheet:CommerceFindsUnfairDumpingandSubsidizationofLaminatedWovenSacksfromthePeople’sRepublicofChina,http://ia.ita.doc.gov/download/factsheets/factsheet-prc-lws-final-061708.pdf，访问于2013年1月12日。4 美对华复合编织袋反补贴反倾销案法律适用问题评析讨，总结出经验教训，然后评价光伏双反案对相关问题的裁定，从而为我国将该案提交WTO争端解决机构作出建设性意见。同时，也为正在进行中的欧盟对华光伏双反案相关问题的应对提供支持。三、美对华复合编织袋双反案中的焦点问题（一）国有企业提供的输入产品是否构成补贴1.补贴的概念根据《补贴与反补贴措施协定》（简称《反补贴协定》），补贴是指如果有政府提供3的财政资助或收入或价格支持，并且因此给予了利益，则可认定存在补贴。补贴包括三个构成要件：①补贴授予主体；②财政资助；③授予利益。根据《反补贴协定》规定，补贴授予主体分为两类：第一类是政府，包括政府和公共机构；第二类是指私营机构在政府或公共机构委托或指示下提供补贴。其中，并未对公共机构的进行专门界定。因此，如何定义公共机构成为了反补贴案件中有争议的问题。在美对华复合编织袋双反案中，也成为争议焦点。2.国有企业是否构成公共机构依据《美国1930年关税法》771(5)(B)与771(5)(D)(iii)规定，商务部裁定国有石化生产商向复合编织袋行业提供未获得充分报酬的双轴导向的聚丙烯（简称BOPP），4构成了可诉补贴。艾迪公司从私营企业购买的聚丙烯（简称PP），不构成补贴。但国有企业提供的聚乙烯（简称PE）与BOPP，构成可诉补贴。其理由是，中国的国有企业构成公共机构，公共机构向特定企业提供提供了货物，构成了可诉补贴。但对于国有企业是否构成公共机构，中美双方，专家组与上诉机构都有各自的观点。第一，中方观点作为申请人的中国主张，“公共机构”是被国家法律授权行使政府或公共性质职能的实体。在这个前提下，中国援引上诉机构在加拿大－乳制品案中的观点，并主张“公3王传利，《补贴与反补贴措施协定条约解释》，湖南：湖南科学技术出版社2006年版,第31页。4IssuesandDecisionMemorandumfortheFinalAffirmativeCountervailingDutyDetermination:LaminatedWovenSacksfromthePeople’sRepublicofChina,C-570-917,Investigation,Office6:SC/GC/PM,16June2008,p185 西南政法大学硕士学位论文共机构”应该被定义为“为履行具有‘政府’性质的职能而行使政府授权的实体”。根据中国主张，将公共机构行为和私营机构行为区分开的并非政府所有权的程度（政府在这两类机构中都可能拥有所有权权益），而是该实体拥有的和行使的权力来源和性质。因此，中国认为，本案中没有事实证据证明涉案国有实体被授权并行使与提供财政资助有关的政府职能，这些实体的行为依法应该被认定为私营机构的行为。中国表示其不是主张国有实体绝对不可能是第1.1(a)(1)条意义上的公共机构，而是主张国有实体应被推定为具有私营性质。根据这一推断，对国有企业的行为通常应根据《反补贴协定》第1.1(a)(1)(iv)条规定的政府委托或指示标准进行审查。如果某一具体案件中有证据证明国有实体行使政府授权以履行政府性质的职能，那么可以合理裁定该实体为公共机构，在此情况下第(iv)条不适用。中国主张，本案缺乏上述证据，因此第(iv)条在此处是适用的。美方仅仅因为政府对实体的所有权即判定该实体在任何情况下都属于公共机构是武断的，《反补贴协定》的条文本身、上下文、目标和宗旨都不能为这一的武断判断提供合法理由。因此，中国认为由于美国商务部并未考察是否存在此类政府委托或指示，其关于中国政府提供财政资助的裁定违反了《反补贴协定》第1.1条。第二，美方观点美方主张，公共机构就是指政府控制的实体。美国商务部适用多数所有权原则判定一个实体是否是公共机构，并认定若政府是多数所有权持有人，那么该生产商是公共机构。因此，美国商务部主张在涉案调查中作出的某些热轧钢、橡胶和石油化工产品的国有企业生产商是“公共机构”的裁决与《反补贴协定》第1.1(a)(1)条是一致的。同时，美方还认为涉案企业构成“公共机构”的认定符合《反补贴协定》，没有必要进一步判定政府是否委托或指示国有企业以低于适当报酬的条件提供货物。第三，专家组的观点专家组基本上支持了美方的观点，认为《反补贴协议》中“公共机构”一词，指的是由政府控制的实体。向涉案产品出口商提供原材料的国有企业构成了《反补贴协议》第1.1条规定的“publicbody”。关于公共机构的普通含义解释：首先，专家组从“public”与“body”的字典含义中得出公共机构除了指政府机构外，还包括政府所有或控制的实体。其次，专家组认为，在《反补贴协议》第1.1(a)(1)条中,“publicbody”与“government”两者之间使用的连接词是“or”，且他们前面的修饰词“a”与“any”表明两者的含义各不相同。至6 美对华复合编织袋反补贴反倾销案法律适用问题评析5于，将两者统称为“政府”，只是一种简化立法表述的手段。再次，专家组根据关于“privateenterprise”（私人所有而非政府控制的企业）和“publicsector”（由国家控制的经济体或产业）的界定来理解“公共机构”一词的含义。指出所有权问题与国家控制高度相关。因此，政府控制的企业是不能被认定为《反补贴协议》中的私营机构。6其次，专家组援引“韩国商船案”，该案专家组推翻了韩国主张——公共机构应该依据政府职责行事或追求公共利益，那么在特定情况下按照商业化运作以获取利益的实体不构成公共机构——认为公共机构与获得商业利益是两个不同的问题。如果将特定交易中是否追求商业利益作为认定公共机构的标准，就会导致一个实体性质的不确定。专家组认为韩国混淆了获得利益与某个实体性质的确定标准，因为《反补贴协议》中某个实体7的性质与该实体在特定交易中是否追求商业利益显然是两个不同的问题。本案中，中国的主张“当政府所有或控制的企业事实上行使政府职能时，该企业才是公共机构”，也犯了同样的逻辑错误，混淆了行使政府职能与某个实体性质的确定标准。专家组最终认定，公共机构并不限于政府部门和其他行使政府功能的实体，还包括政府所有或控制的实体。关于公共机构的目的宗旨解释:专家组认为对补贴授予主体的确定是适用《反补贴协定》的第一步，如果将政府所有或控制的实体排除在《反补贴协定》公共机构的涵盖范围之外，将会削弱《反补贴协定》的适用。如果公共机构包括了政府所有或控制的实体，确保不管政府控制的公共实体以哪种形式存在，控制该实体的政府都应为其采取的补贴措施承担责任；否则，大量政府控制的实体就会在法律上被推定为与政府无关，政8府就可以轻易地躲藏在这些实体背后来提供扭曲贸易的补贴。基于上述考虑，专家组得出的结论：《反补贴协议》中“公共机构”一词，指的是由政府控制的实体。因政府对涉案国有企业因享有大多数所有权，因此涉案国有企业构成公共机构。第四，上诉机构的观点上诉机构在专家组普通含义解释方法的基础上，引入了上下文解释方法，相应的纠5PanelReport,UnitedStates-DefinitiveAnti-DumpingandCountervailingDutiesonCertainProductsfromChina,WT/DS379/R,22October2010,paras3.65-3.666PanelReportonKorea–CommercialVessels,WT/DS273,7March2005,para.7.45.7廖诗评：“‘中美双反措施案’中的‘公共机构’认定问题研究”，《法商研究》，2011年06期，第20页。8PanelReport,UnitedStates-DefinitiveAnti-DumpingandCountervailingDutiesonCertainProductsfromChina,WT/DS379/R,22October2010,para3.75.7 西南政法大学硕士学位论文正了专家组的目的宗旨解释，重新对“公共机构”的进行了界定，支持了中国的主张，推翻了专家组的结论。对公共机构的上下文解释：首先，《反补贴协定》第1条，将“政府（狭义政府）”和“公共机构”统称为“政府（广义政府）”，将广义政府与私营机构明显并列，广义政府作为上位概念，公共机构作为下位概念，表明公共机构与狭义政府的概念具有某些共同的特征。上诉机构不赞同专家组认为这只是一种简化立法表述的手段。这种解释方法违反了条约有效解释原则。它忽视了条约的结构与措词对缔约成员共同意图推断的意9义。又因为在加拿大奶制品案中，上诉机构认为“政府”含义的两个重要元素：①政府10职能；②政府拥有权力与威望。因此，履行具有政府性质的职能或被授予政府权力，是狭义政府与公共机构最关键的共同点。其次，对作为与广义政府平行的私营机构的概念理解，能够支持对公共机构与狭义政府实质性共同特征的理解。“private”与“public”都是指权力与控制，不同的是权力与控制的主体不同。根据《反补贴协定》1.1(a)(1)(iv)，公共机构也可以委托或指示私营机构进行财政资助行为。但前提是公共机构必须自身具有相关的权力或职责，否则它就不能有效的控制管理私营机构的行为，或者不能有效将职责委托给私营机构。因此，权力与职责是狭义政府与公共机构共同的特征。从对公共机构的目的宗旨解释：首先，上诉机构根据《维也纳条约公约法》第31条“条约应被善意解释”的规定，认定对条约不能基于某一缔约方意图规避其义务或为了损害其他缔约者利益而行使权利的假设，而进行解释。因此，上诉机构认为专家组假设——如果公共机构仅被理解为被赋予政府权力的实体，那么政府很容易隐藏在私营机构背后，故意提供致使贸易扭曲的补贴——是不正确的。其次，《反补贴协定》1.1(a)(iv)，本身包含了专门为防止“政府通过利用私营机构来实施恶意补贴行为，规避其责任”的规定。因此，不需要在对公共机构的理解上，进行重复考虑。否则，对该11问题的法律调整就会构成重复。最后，虽然上诉机构发现《反补贴协定》本身并未包12含自身的性质与宗旨，但在美国DRAMS案中，上诉机构曾经表明“《反补贴协定》维护9AppellateBodyReport,,UnitedStates-DefinitiveAnti-DumpingandCountervailingDutiesonCertainProductsfromChina,WT/DS379/AB/R,11March2011,paras.288-289.10AppellateBodyReport,Canada-Dairy,WT/DS113/AB/R,13October1999,para.97.11AppellateBodyReport,,UnitedStates-DefinitiveAnti-DumpingandCountervailingDutiesonCertainProductsfromChina,WT/DS379/AB/R,11March2011,para327.12UnitedStates-CountervailingDutyInvestigationonDynamicRandomAccessMemorySemiconductors(DRAMS)fromKorea,WT/DS296/AB/R,27June2005,para.115.8 美对华复合编织袋反补贴反倾销案法律适用问题评析的是补贴授予国与反补贴措施实施国之间微妙的平衡”。这可以看作对《反补贴协定》目的与宗旨的解释。但是，专家组对公共机构宽泛的解释，这就会鼓励反补贴机构直接把和政府有任何联系的实体都划归公共机构，造成反补贴措施的滥用，损害了《反补贴协定》的目的宗旨。因此，上诉机构认为对公共机构的界定应该严格些，通过全面客观13的评估该实体的本质特征以及它与政府的关系，来界定该实体是否为公共机构。基于上述分析，上诉机构得出结论：“公共机构”应该被定义为：履行具有政府性质职能或被授予政府权力的实体。其与政府具有某些共同的内涵。由于任何两个政府都不可能完全一样，公共机构的具体特征要根据每个实体、每个国家、每个案件的具体情况界定。专家组与调查机构认定某实体是否构成公共机构时，应该综合考虑两个问题：①合理的评估该实体的实质特征；②该实体与政府的关系。同时，调查机构有责任找出相关的所有信息，并且以客观的方式评估这些信息。最终基于肯定性证据，达成连贯的推理与结论。在本案中，上诉机构认为美国主要基于多数政府所有权的事实，而没有查找其他相关的信息作出客观全面的评价，得出国有企业构成公共机构，违反了《反补贴协定》规定的义务。因为政府所有权本身的证据是不能证明该实体受到政府的有效控制，同样也不能作为证明该实体被授予行使政府权力的证据。因此，涉案国有企业不够成公共机构。3.涉案国有企业提供输入产品是否构成补贴根据上文分析，涉案国有企业不构成公共机构，也不够成政府。从补贴提供主体上讲，涉案国有企业应该属于私营机构。根据《反补贴协定》第1条规定，私营机构构成补贴的前提是，有证据证明该私营机构在政府或公共机构委托或指示下提供财政资助。在本案中，美商务部认定国有企业属于公共机构，而没有进一步判定政府是否委托或指示国有企业以低于适当报酬的条件提供货物。因此，涉案国有企业提供输入产品不够成补贴。13AppellateBodyReport,,UnitedStates-DefinitiveAnti-DumpingandCountervailingDutiesonCertainProductsfromChina,WT/DS379/AB/R,11March2011,para303.9 西南政法大学硕士学位论文（二）政府提供土地使用权是否构成财政资助财政资助是补贴构成要件之一，这一概念是在经过长期谈判之后才纳入《反补贴协定》的。美国在乌拉圭回合谈判前一直认为，只要是使企业或产业获得利益的政府行为就可能构成补贴，而不论该行为是否属于“财政资助”。那么，美国就可以将几乎所有的政府行为都纳入“补贴”的范畴。这种方法遭到其他GATT缔约方的批评。在乌拉圭回合谈判中，除美国以外的几乎所有其他国家都坚持只有构成“财政资助”的政府行为14才应当受到补贴与反补贴措施多边规则的约束。因此，《反补贴协定》第1.1条明确规定了四种财政资助的形式：①资金的转移，包括资金直接转移或潜在转移；②政府本应征收收入的放弃或不予征收；③政府提供一般基础设施之外的商品或服务；④购买商品。在本案中，中国政府向艾迪公司提供了在新世界工业园区中的土地使用权，商务部认为土地使用权应被视为商品或服务，因而构成了财政资助，但中国持相反观点。第一，中方观点中国主张土地使用权不属于财政资助。中国称在本案出售土地使用权中，首先，中国没有进行任何资金或负债的转移或潜在转移；其次，政府征收了土地使用权出让税；再者，土地及土地使用权既不是商品也不是服务，而是不动产，也就不存在政府提供商品或服务；最后，本案中是政府出卖土地使用权，也就不构成政府购买商品。因此，政15府出售土地使用权不符合以上四种财政资助的定义，不构成财政资助。同时，中国指出商务部把政府出售土地使用权认定为政府提供商品或服务，是不合法的。根据《统一商法典》规定：商品是“可移动的”，“附着在不动产上的”。又根据《布莱克法律词典》的定义，商品是“有形的，能移动的私人财产，不同于金钱”。因此，中国认为商品区别于不动产，土地及土地使用权属于不动产，而非商品。第二，美方观点美商务部反驳了中国的观点，主张土地或土地使用权构成商品或服务。商务部主张“财政资助”的法律定义的理解应该是开放式的，认为《反补贴协定》对四种政府行为的财政资助形式的列举并未穷尽。在确定具体项目时还是应该根据个案具体判断。由于14甘瑛：《国际货物贸易中的补贴与反补贴法律问题研究》，北京:法律出版社，2005年，第47页。15IssuesandDecisionMemorandumfortheFinalAffirmativeCountervailingDutyDetermination:LaminatedWovenSacksfromthePeople’sRepublicofChina,C-570-917,Investigation,Office6:SC/GC/PM,16June2008,p49~50.10 美对华复合编织袋反补贴反倾销案法律适用问题评析政府有权运用各种机制对特定国内企业或行业给予财政优惠，因此应该拓宽财政资助的适用范围,以确保这些机制受到反补贴法的规范。对于《反补贴协定》1.1条“政府提供一般基础设施之外的商品或服务”中“基础设施”的界定，商务部援引了《美国1930年关税法》前言的表述：“任何设施只要不是为了公共福利的目的，就不属于一般基础设施，而具有潜在的可诉补贴利益存在”。因此，在韩国钢铁案中，商务部指出：提供的工业园区、港口、专用公路、铁路货运线路等设施，如果不是为了公共利益，则不构成基础设施；如果这些设施被提供给特定企业或行业并给予了利益，则会存在可诉的补贴利益。在本案中，中国政府对淄博艾福迪塑料包装有限公司提供的工业园区土地使用权，不是为了公共福利，而是为了特定企业的16利益。因此，可以将土地使用权视为商品或服务。同时，美国商务部指出：在过去的司法实践中，曾多次将土地开发权利认定为商品或服务。比如，在美对德国钢盘条反补贴调查案，确认了土地租赁属于可诉补贴。表明其已经把土地视为了“商品与服务”。针对中国主张的商品只能包括附着于不动产的有形的物品，不包括作为不动产的土地使用权，商务部指出在美对加拿大活牛反补贴调查案中，审查了在公共土地上的放牧权，并根据《美国1930年关税法》771(5)(D)(iii)其构成商品或服务类型的财政资助。因此，商务部主张土地使用权可被视为商品或服务，构成反补贴法意义上的财政资助。在中国提交专家组审查的诉求中，中国政府仅提出了美商务部对中国政府提供土地使用权的专向性认定违反了《反补贴协议》的相关规定，而没有主张政府提供的土地使用权不构成《反补贴协定》的财政资助中的商品或服务。那么，土地使用权是否构成财政资助中的商品，笔者在后文将进一步阐述。（三）政府提供土地使用权是否构成地区专向性《反补贴协定》第2条引入了补贴的专向性概念，第1.2条明确规定符合《反补贴协定》第1条所定义的补贴，除了第3条规定的禁止补贴外，在符合第2条规定的专向性的条件下，才属于可诉补贴。但补贴不存在有第2条规定的专向性或符合了第8条的规定，则属于不可诉补贴。可见，补贴专向性的认定是调查当局采取反补贴措施的一个16IssuesandDecisionMemorandumfortheFinalAffirmativeCountervailingDutyDetermination:LaminatedWovenSacksfromthePeople’sRepublicofChina,C-570-917,Investigation,Office6:SC/GC/PM,16June2008,p51.11 西南政法大学硕士学位论文不可或缺的条件之一。《反补贴协定》第2条规定了四种专向性：①企业专向性；②行业专向性；③地区专向性；④拟制专向性。本案中，中美对中国政府向艾迪公司提供的在新世界工业园区中的土地使用权是否具有地区专向性，存在争议。第一，中方观点中国主张本案中的土地使用权不具有地区专向性。其认为补贴的地区专向性认定，必须满足三个条件：第一，必须限定给补贴授予当局指定地区的特定企业；第二，必须限定给《反补贴协定》第2.1条中定义的“特定企业”；第三，该特定企业必须位于指定地区。根据《反补贴协定》第2.2条规定，如果补贴在指定地区中的所有企业都能够获得，那么该补贴就不构成地区专向性。同样的，如果补贴在指定区域之外的所有企业都能获得，那么该补贴也就不存在地区专向性。接着，中国对《反补贴协定》第2.2条展开了分析：首先，“thedesignatedgeographicalregion（指定地区）”的理解，中国采用上下文解释方法，认为《反补贴协定》第2.2条“thedesignatedgeographicalregion”的认定与第8.2(b)条中的“disadvantageregion”——每个不利地区必须是一块界定明确并连续成片的地理区域，必须具有可认定的经济或政治特征——具有相似的关系。因此，认为“指定地区”是指基于特定目的界定的，具有经济或政治特征的特殊地理区域。而本案中，工业园区不具有可认定的经济或政治特征，也不是基于特殊目的划定的地理区域，只是在功能上从农业用地转化为工业用地。因此，不符合《反补贴协定》第2.2条“指定地区”的规定。其次，“特定企业”的理解。中国指出在《关于<反补贴协定>的敦克尔草案》中，把“在指定地区的所有企业获得的补贴具有专向性”中的“所有企业”修改为了“特定企业”，可见，草案起草者支持了，在指定地区的特定企业获得补贴才具有地区专向性的观点。最后，认定地区专向性的肯定性证据。《反补贴协定》第2.1(a)规定，对企业专向性的认定，可以根据补贴授予当局或执行立法对获得补贴进行明确的限制。但第2.2条中，并未如此规定，因此，认定地区专向性应该对指定地区中的特定企业获得补贴进行事实上的认定。在本案中，中国认为商务部没有从事实上认定土地使用权补贴是否授予给了特定企12 美对华复合编织袋反补贴反倾销案法律适用问题评析业，该园区内其他企业或园区外企业是否能获得该补贴。因此，商务部没有基于肯定性可被证实的证据，裁定了土地使用权具有地区专向性。中国主张，实际上该园区内几乎所有企业享有相同的土地使用权租费率，在该县园区外企业也享有相同甚至更低的土地使用权租费率，因而，该案中土地使用权不具有地区专向性。第二，美方观点美国商务部主张中国政府提供的土地使用权构成地区专向性。根据《反补贴协定》第2.2条，如果补贴获取限于补贴授予当局管辖范围中指定地区的特定企业，那么就构成地区专向性。而桓台县向位于指定地区（新世纪工业园区）的企业提供土地权利，因此，土地使用权补贴具有专向性。美国商务部对《反补贴协定》2.2条做了不同的解释：对“thedesignatedgeographicalregion”的理解。商务部认为中国对“指定地区”的理解不符合《反补贴协定》第2.2条。商务部主张：“designated”表示被指定或被命名，“geographical”表示地理属性，因被安排而具有某种特征，“region”表示多块土地的集合，那么，“thedesignatedgeographicalregion”表示依据被安排具有某些属性而被命名的多块土地的集合。因此，本案中新世纪工业园区构成了“指定地区”。此外，商务部反驳了中国引用《反补贴协定》第8.2(b)支持其对“region”的理解。商务部认为，如果《反补贴协定》缔约成员将“region”理解为经济或行政分区，就不会再将8.2条的“disadvantageregion（劣势地区）”修定为“可被定义的经济或行政分区”。对“特定企业”的理解。因为根据2.1(a)规定，不需要任何地区限制，只要补贴授予了特定企业，就具有了专向性，所以商务部不赞同地区专向性补贴必须被限于指定地区的特定企业，才具有专向性，认为这样会使2.2条变的多余而没有价值。因此，地区专向性认定不必受限于2.1条中定义的“特定企业”的规定。对指定地区之外企业获得补贴的作用认定。商务部主张对于指定地区之外企业能够获得相似补贴的事实，不能导致地区专向性的认定无效。因为据此，政府可轻易通过向指定地区之外任何一个企业提供类似的补贴，来规避《反补贴协定》。此外，商务部指出中国政府向园区内企业提供土地使用权有条件限制，即该企业具有一定水平的投资能力且愿意落址于园区内。同时，园区内土地使用权没有按照政府规定提供：一是该土地使用权没有完成农业用地向工业用地的转化；二是地方当局没有对土地作出正式的评估。因此，商务部认为地方政府向园区内提供的土地使用权不同于园区外的土地使用权。13 西南政法大学硕士学位论文第三，专家组观点专家组对《反补贴协定》2.2条进行了深入的分析，对地区专向性的认定中“特定企业”、“指定地区”的条文含义以及地区专向性认定的事实依据等方面作出了详细的解释说明，最终得出中国政府提供的土地使用权不构成补贴专向性的裁定。具体内容如下：“特定企业”的理解。特定企业是指在指定地区之内的特定企业，还是指在指定地区内的所有企业。首先，专家组采用上下文解释方法，考察了与该问题密切关联的8.1(b)与8.2(b)条。8.1(b)规定，具有第2条规定的专向性的补贴，在符合第8.2条的情况下，不能被采取反补贴措施。那么第8.2(b)条,对劣势地区的补贴是具有专向性的。事实上，对劣势地区的资助，从专向性形式认定上讲，只能考虑其是否符合地区专向性，而不能考虑企业或产业专向性，因为第8.2(b)条对劣势地区的认定做了限制——“可被定义的经济或行政分区”，而没有提及劣势地区中的特定企业。其次，考察了《反补贴协定》中第2.2条与第2条的关系。中国主张补贴授予机构向指定地区提供补贴，必须进一步限制只有该区域部分企业能获得补贴，才构成第2.2条规定的地区专向性。专家组认为中国的这中解释，违反了条约有效解释原则。因为中国可以直接援引2.1条支持其主张，那么2.2条就失去了存在意义。专家组认为2.2条是与2.1条并列的两种不同的专向性。2.2不是2.1下面的一种特殊情况。同时，中国主张2.2条规定的地区专向性补贴必须通过事实进行认定，专家组认为中国实际上主张了2.2条只存在事实上的认定，而不存在法律上的认定。专家组认为2.2条并没有明确规定地区专向性是从事实上或法律上进行认定，因而中国的主张没有法律基础。再者，对于中国指出在《关于<反补贴协定>的敦克尔草案》，把“在指定地区的所有企业获得的补贴具有专向性”中的“所有企业”修改为了“特定企业”，专家组指出不能单看这两句话，实际上该草案明确说明了“无论补贴授予机构是谁，抑或其管辖范围有多大，只要指定地区内的所有企业，都能够获得补贴，也应该具有专向性”，事实上，草案的改变是要强调在补贴授予机构在管辖范围中部分区域授予补贴，也构成专向性。最后，专家组得出特定企业是指在特定地理区域内所有企业，对于在该区域内的企业没有更多的限制。对“指定地区”的理解。指定地区是必须具有政治或经济上的特征，还是补贴授予当局管辖范围内的任何可确认的土地集合。专家组指出2.2中并没有明确规定“指定地区”的限制条件。专家组不赞同中国以8.2(b)中“劣势地区”的界定来类推适用于2.2中“指定地区”。因为这两条规定的内容与目的均不相同。因此，专家组得出“指定地14 美对华复合编织袋反补贴反倾销案法律适用问题评析区”是补贴授予当局管辖范围内的任何可确认的土地集合。地区专向性认定缺乏肯定性证据。专家组在“特定企业”与“指定地区”的认定上支持了美国商务部的主张，但是最终裁定中国政府提供的土地使用权不构成地区专向性。主要是因为对本案中新世纪工业园区没有构成“独立区域”。专家组认为商务部不能证明（比如利用不同的价格）工业园区内的土地使用权构成一个独立的区域，区别于17工业园区外。专家组进一步发现：有证据证明工业园区的土地政策不具有独特性，因为只要土地符合工业用地，就符合工业用地政策，该政策在工业园区内外都适用。因此，专家组裁定商务部地区专向性认定缺乏肯定性证据。（四）政府提供土地使用权的补贴利益计算基准《反补贴协定》第14(d)项规定，如果政府在提供商品或服务时没有得到充分报酬，则存在补贴利益，所谓充分报酬应按有关商品或服务在该国当前的市场状况来确定(包括价格、质量、效用、适销性、运输和其他购销条件)。美国法典规定了确定报酬是否充分的比较基准，按优选次序分别为以下三类：①受调查国实际交易的市场价格，如国内私人市场实际交易价、竞争性政府拍卖价；②受调查国购买者能够获得（但并不一定实际参与交易）的国际市场价格；③基于定价原则、成本和价格歧视等因素评估政府定18价是否与市场原则一致。本案中，对于如何选择土地使用权的补贴利益比较基准，中美双反观点不一致。第一，中方观点中国不同意采用国际市场价格来计算补贴利益。首先，中国主张应该采用国内市场价格。如竞争性政府拍卖价。尽管中国土地所有权归国家或集体，但中国有完善的土地市场，地方政府之间为了吸引工业投资相互竞争，从而形成了土地使用权交易的竞争性市场，土地使用权是根据商业规则进行交易的。美商务部已查证了中国的土地价格符合土地利用的一般经济原则：地理位置与价格的曲线大致呈现从城市中心到郊区逐渐下降的变化趋势。因此，中国主张美商务部应基于中国境内附近地方政府收取的价格作为补贴利益计算基准。中国特别指出淄博金月亮塑料包17PanelReport,UnitedStates-DefinitiveAnti-DumpingandCountervailingDutiesonCertainProductsfromChina,WT/DS379/R,22October2010,para2.163.18See19CFR，§351.511（a）（2）.15 西南政法大学硕士学位论文装有限公司（艾迪公司的股东之一）取得桓台新世纪工业园区的土地使用权所支付的价格高于附近距离市中心更远的博兴县工业园区的土地使用权价格。因此，中国主张政府出售给淄博金月亮塑料包装有限公司的土地使用权是属于市场交易，因为该公司可以通过比较价格，选址于其他价格更优的地方工业园区。其次，中国主张可以基于定价原则、成本和价格歧视等因素评估政府定价是否与市场原则一致。美商务部在反补贴序言中指出：“如果政府是商品与服务的唯一提供者者，尤其在电力、土地、水资源等方面，商务部可以评估政府价格设定是否符合市场规则，其中包括分析对商品与服务的使用者是否存在价格歧视，如果政府把商品与服务提供给多个特殊企业、行业或组织，将只进行价格歧视分析。”由于政府是土地使用权的唯一提供者，且争议下的土地使用权被提供给多个特殊行业、企业与组织，所有可以基于价格歧视测试，得出被调查企业没有从土地使用权的价格差异中获得补贴利益。同时，中国认为美商务部还应该考虑地方政府是否合理计算成本，通过设定利率获得充分的回报，以确定中国政府在设定土地使用权价格过程是否符合市场规则。中国政府通过土地租赁或征收土地使用税收的方式来抵消成本或实现利润。本案中，地方政府向淄博金月亮塑料包装有限公司收取的土地使用权价格涵盖了土地成本并获取了利润，因此，政府提供的土地使用权获得了充分报酬，不存在补贴利益。最后，不同意采用国际市场价格来计算补贴利益。因为不存在与中国具有可比性的土地市场价格。美商务部在省级与地市级调查确认过程中，有机会调查工业园区中其他行业与其他公司所支付的土地价格以及工业园区之外的土地价格。因此，应以相邻土地的价格作为基准，而不是其他国家公布的土地价格。此外，艾迪公司认为商务部认定拥有与中国相似的人均国民总收入的国家名单中没有泰国。由于对中国绝大多数反倾销调查，商务部都以印度作为替代国。艾迪公司认为商务部应该沿用其司法实践，依据印度而非泰国的价格作为中国的替代价格。第二，美方观点美国主张采用国际市场价格——泰国曼谷的土地使用权价值作为基准。首先，不采用国内市场价格。美商务部认为在中国土地最终归属于政府，尽管城市土地可以交易，但政府控制着土地交易的一、二级市场。中国经营性土地开发项目用地市场还不够成熟，政府在市场中的主导地位扭曲了中国的土地市场。其次，中国土地使用权交易不符合市场原则。在中国土地使用权交易市场改革中，16 美对华复合编织袋反补贴反倾销案法律适用问题评析土地政策在实际操作中脱离了法律规定。主要体现在：没有按照规定对土地价值进行评估，商业土地交易经常违法操作，地方政府不依照法律采用公开招标拍卖的方式转移土地使用权，而是私下与投资商协商转移。地方政府官员则暗中收取补偿款，造成大面积贪污腐败现象；对农村土地的征收中，农民未获公正补偿。尽管私人土地交易市场逐渐形成，但是国有企业能够免费获得相当部分的土地使用权。本案中，地方政府违反了国家法律法规规定，没有完成农业用地向工业用地的转化，没有对土地作出正式的评估，因此土地使用权交易不符合市场原则。最后，采用国际市场价格——泰国曼谷的土地使用权价值作为基准。在选择计算中国政府提供土地使用权补贴利益的外部基准时，美商务部主要考虑了地理位置、人口密度、经济发展水平以及地价可比性。首先，美商务部将与中国邻近的其他亚洲国家划定为选择外部基准的来源地，通过衡量人均国民收入水平和人口密度，认定毗邻的泰国与19其他亚洲国家相比更接近中国。其次，美商务部指出泰国是仅次于中国的厂商优先考虑购置土地建立生产基地的亚洲地区，从而在工业地价上具有可比性。因此，最终决定采用《亚洲工业地产报告》所列曼谷工业开发区地价作为计算中国政府向涉案企业提供20土地使用权的基准价格。在提交专家组审查的诉求中，中国政府没有提出本案中土地使用权补贴利益计算基准的选择是否违反了《反补贴协议》的相关规定。对于土地使用权补贴利益比较基准如何选择，商务部是否有权拒绝适用中国国内市场价格作为基准，是否有权适用外部基准，以及如果选用外部基准，笔者将在后文详细阐述。四、美对华复合编织袋双反案部分焦点问题评析（一）公共机构判定原则及意义无论是《反补贴协定》还是GATT相关文件，都没有对“公共机构”的认定，作出明确的规定。因此，如何有效的界定公共机构这样概念非常有意义。如果上诉机构在该案中的判定能够得到有效的实施，将会对贸易救济程序，特别是对非市场经济国家反补19张斌、曹佳佳：“美国对华反补贴中的价格比较基准问题研究”，《国际经贸探索》，2009年05期，第55页。20汪广毓：“美国对华并用反倾销反补贴措施若干法律问题研究”，华东政法大学硕士论文，2010年4月，第42页。17 西南政法大学硕士学位论文21贴调查程序，产生深远的影响。在本案中，上诉机构对公共机构给予了明确的定义——履行具有政府性质职能或被授予政府权力的实体，还进一步指出了调查机构与专家组在日后对公共机构认定中必须遵循的原则：①合理的评估该实体的实质特征；②该实体与政府的关系。笔者认为这样的认定对中国非常有利，第一，否定了美国与专家组仅考虑政府所有权这一因素来确认公共机构，确立了政府对公共机构的有效控制原则。第二，确立了调查机构负有证明公共机构的举证责任。在过去的司法实践中，美商务部基于政府在企业中占多数股权结构的事实，推定政府对该企业实施了控制，除非应诉方能够举证证明该政府并未对企业进行任何控制。但对于如何证明政府对企业的控制以及政府对企业的控制程度等问题，美商务部没有给出22一个明确的标准，导致其能够随时主张“证据不充分”而否定我国的主张。因此，尽管我国积极进行了应诉，但没有一起案件胜诉。上诉机构在该案指出，调查机构有责任找出相关的所有信息，并且以客观的方式评估这些信息，最终基于肯定性证据，达成连贯的推理与结论。显然，美商务部除了政府多数股权之外，必须提供能够证明政府对相关实体有效控制的其他证据。这将有利于我国更好的应对在今后的反补贴调查。此外，笔者认为上诉机构确立了公共机构认定的操作规则：第一，个案分析。调查机构与争端解决机构必须对每起案件中被调查实体的核心特征、以及该实体与政府之间的关系进行详尽的分析；第二，寻求关联性。如果有明确的法律授权，则可直接判断一个组织是公共机构。如果没有明确的法律授权，只是实体与政府之间存在形式上的联系，则必须有持续、系统性的证据证明政府对该实体进行了有效控制；第三，避免单一。调查机关必须全面考量该实体与政府的相关特征，避免完全或过分地偏重于某一特征，而忽视其他可能相关的特征。比如国家在企业中拥有股权可以作为认定该企业为“公共机23构”的一个证据甚至较强的证据,但不能视为唯一或决定性的证据。上诉机构特别指出，21Zheng,Wentong,TradeRemediesandNon-MarketEconomies:TheWTOAppellateBody’sReportinUnitedStates–DefinitiveAntidumpingandCountervailingDutiesonCertainProductsfromChina(July15,2011).AmericanSocietyofInternationalLawInsights,Vol.15,Issue19,July15,2011,p4.22赵海乐：“‘国有企业补贴’的合法性分析——从中国诉美国双反措施案裁决谈起”，《中南大学学报(社会科学版)》，2011年06期，第107页。23龚柏华：“国有企业是否当然为〈补贴与反补贴协定〉第1.1条意义上‘公共机构’辨析——简评美国对来自中国某些产品最终反倾销和反补贴税措施WTO争端案”，《国际商务研究》，2010年06期，第35页。18 美对华复合编织袋反补贴反倾销案法律适用问题评析仅有政府对一个组织拥有大部分所有权的事实，是不能证明政府对该组织享有实际的控制权的，更不用说政府赋予了该政府权力。尽管在本案中，我国在公共机构的主张获得了上诉机构的支持，但是这并不代表着24我国的国有企业向下游厂商提供货物的行为都将免受反补贴调查的困扰。因为，美国商务部在反补贴过程中经常引用“不利推定”原则来设置障碍，拒绝采用“五要素测试法”，从而避开其负有的举证证明政府对实体有效控制的责任。笔者认为在处理这个问题中，我们应该把握上诉机构所确立的一个核心：调查机构所掌握的事实是否与证明我25国国有企业被政府赋予职权有关。如果美国商务部在未来的案件中仅仅指出国资委通过在国有企业中行使股东权利来引导国有企业，而没有实质证据证明我国国有企业被政府赋予了职权，则不能说明国有企业被赋予或行使政府权力。此外，笔者认为要正视由于中国的国有企业在市场上占据重要部分，导致在适用《反补贴协定》导致两个问题：一是不能选择准确的补贴利益计算基准；二是由于国有企业运作的补贴利益缺少数据透26明性，在中国适用WTO补贴规则比较困难。在我国经济体制改革过程中，要加快国有企业市场化步伐，更好的融入国际市场。（二）政府提供土地使用权不构成商品土地使用权是否构成《反补贴协定》中的“商品”，虽然争端解决机构对这个问题27没作出解释，但笔者试图以软木案为例，对该问题进行探讨。在软木案中，加拿大政府主张政府提供的立木采伐权是一种财产权利，而《反补贴协定》以及GATT/WTO协定的上下文都表示，“商品”一词的普通含义是指有形的可移动动产。因此，立木采伐权不构成《反补贴协定》1.1(a)(1)(iii)中的商品或服务。美商务部为了证明立木采伐权构成商品，指出商品一词的普通含义包括“与不动产严格区分”，从这一意义上而言，木材当然也属于商品。因为美国认为加拿大提出的立木采伐计划不仅指转让了采伐木材的权利，实质上是向加拿大的有关工厂提供木材。专家组针对这一争议，指出根据《反补贴协定》1.1(a)(1)(iii)条款所使用的“商品”一词的上24赵海乐：“‘国有企业补贴’的合法性分析——从中国诉美国双反措施案裁决谈起”，《中南大学学报(社会科学版)》，2011年06期，第109页。25蒋微：“反补贴规则中‘公共机构’认定问题研究”，华东政法大学，2012，第27页。26JuliaYaQin:”WTORegulationofSubsidiestoState-OwnedEnterprises(SOEs)–ACriticalAppraisaloftheChinaAccessionProtocol,”JournalofInternationalEconomicLaw,Volume7,Issue4,December2004,p882.27AppellateBodyReport:US-SoftwoodLumberIV,WT/DS257/AB/R,19January2004,para63.19 西南政法大学硕士学位论文下文，“商品”一词含义广泛，包括除货币之外的有形的、可移动的动产。认为《反补贴协定》1.1(a)(1)(iii)条款只是排除了一般基础实施，没有排除自然资源，而立木采28伐权是开发自然资源的权利，支持了美国立木属于商品的观点。上诉机构认为，政府必须对获得其“所提供的”特定事物拥有某种控制权力，该案中，伐木者行使伐木权，必然获得其所伐树木或原木。因此，上诉机构认为，事实证据表明立木合同存在的理由29就是提供软木，政府通过授予采伐立木的权利而向伐木者提供了立木。基于上文，无论立木采伐权是否构成商品，但美国、加拿大以及专家组都毫无例外的承认《反补贴协定》1.1(a)(1)(iii)中的商品是指有形的、可移动的动产。美国甚至承认了商品与不动产具有严格的区分。从严格的文意解释，土地是不动产，那么土地不属于《反补贴协定》中所规定的商品。如果按照软木案中的推理，土地使用权不仅指转让了使用土地的权利，实质上向相关实体提供了土地。但是这里的土地不像一次性销售的木材，而是会被收回的不动产。因此，政府提供土地使用权不构成《反补贴协定》中的财政资助。当然，从目的宗旨解释，如果一国向国内生产企业低价提供土地使用权，使其降低生产成本，形成价格优势，那么对另一国的经济发展而言是不公平的。《反补贴协定》的目的宗旨就是维护补贴实施国与反补贴实施国之间微妙的平衡。那么，是否能够基于此把土地使用权视为商品呢？尽管美国众议院曾试图在《1984年贸易救济改革法》草案中加入自然资源补贴条款，规定“如果一国政府或由政府控制的实体以低于该国出口价格或公平市场价价格的条件向本国国内产业提供自然资源用以任何种类货物的制造或生产，且美国生产商无法自由购得此低价自然资源，且给自然资源若以出口价格或公平市场价格销售将构成该货品的制造或生产总成本的重大部分，则可认定政府提供了可对抗性国内补贴”。美国商务部在其反补贴法实施细则中作出规定：“政府提供水、电和土地租赁等同于政府提供商品或服务”。同时，美国商务部在以往实践中针对德国、韩国等国的钢铁产品采取了反补贴调查，把涉案政府向企业提供的国有土地租赁行为视为财政资助中的商品。但是，笔者认为把把土地使用权视为商品还是值得商榷的。首先，《维也纳条约公约法》第31条规定了条约解释方法包括文本解释与目的宗旨解释。在对W《反补贴协定》进行解释时，既不能完全排除司法能动，也不能每一起案件都考察条约的目28朱榄叶：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析（下册）》.北京：法律出版社，2004年，第659页。29单一：《WTO框架下补贴与反补贴法律制度与实务》，北京：法律出版社，2009年，第96页。20 美对华复合编织袋反补贴反倾销案法律适用问题评析的宗旨。因为成员国可以在文本解释不符合自己国家利益的时候，采用有利的目的宗旨解释方法，造成目的宗旨解释方法的滥用。有的案件中，条约文本只有一种解释含义。有的案件中，条约的目的宗旨含义比较清晰被没被承认的，则必须要采用目的宗旨解释方法。30在本案中，“商品”在长期司法实践中，形成了与不动产严格区别的含义，因此，在此不能滥用目的宗旨解释方法，而是应该严格采用文本解释方法。虽然如此，笔者认为可以通过多边谈判机制，对《反补贴协定》中财政资助的内容加以修改。将一些无形的权利加入到其中，比如土地使用权，知识产权等等。（三）政府提供土地使用权地区专向性判定标准本案专家组从三个方面界定了土地使用权的地区专向性认定：一是特定企业；二是指定地区；三是对独立地区的肯定性认定。最终，专家组得出地区专向性是指补贴授予当局在其管辖范围内向能够被确认的土地集合中所有企业提供财政资助。笔者认同专家组对该问题的看法：第一，笔者认同专家组对地区专向性中“certainenterprises”的认定。从《反补贴协定》第2条的条文结构看，第2.1条款与第2.2条款在内容上应该是并列的，也即特定企业（产业）的专向性与地区专向性是两个显著不同的分类。如果把地区专向性中的“certainenterprises”理解为指定地区中的特定企业，而非所有企业，则直接可以依据第2.1条款就可以认定是否具有专向性，那么第2.2条款就成为了多余的，这样的理解不符合条约有效解释的原则。第二，笔者认同专家组对“指定地区”的理解。专家组以第8.2(b)条款中“劣势地区”的界定内容与目的与第2.2条款中的“指定地区”是不相同的，因而不能采用类推解释。第8.2(b)条款中明确规定对“劣势地区”的财政资助就算构成专向性，也被免于受到反补贴调查，同时还明确对“劣势地区”界定为“一片被明确界定的，连续存在的地理区域，它必须具有可以被认定的经济或政治特征”。笔者认为经济或政治特征只是划分一片土地的标准之一，还有许多其他的特征（如文化的、民族等）可以作为划分的标准。因此，不能因为第8.2(b)条款规定把经济或政治特征作为划分标准，就狭义的类推解释“指定地区”必须具有经济或政治的特征。笔者认为“指定地区”应该被理解为30RichardDiamond,”PrivatizationandtheDefinitionofSubsidy:ACriticalStudyofAppellateBodyTexturalism,”JournalofInternationalEconomicLaw,Volume11,Issue3,August13,2008,p676.21 西南政法大学硕士学位论文“一片能够被确认的土地集合”。第三，笔者认同专家组对“独立地区”的认定分析。既然地区专向性被认定为“补贴授予当局在其管辖范围内向能够被确认的土地集合中所有企业提供财政资助”，那么如何来证明该被确认的土地集合区别于其他土地集合，就成为了认定该土地集合是否具有地区专向性的关键。《反补贴协定》第2.4条款规定，补贴的专向性必须依据肯定性证据加以明确证实。第2.1条规定了可从事实或法律两个方面加以证明。尽管第2.2条没有明确规定可从事实或法律两个方面加以证明，但是根据上下文解释，地区专向性认定是可以从事实或法律两个方面的肯定性证据加以明确证实。如果没有肯定性的证据证明争议中的指定地区区别于其他地区，那么该项补贴就不够成补贴的地区专向性。通过上述分析，可以得知在补贴专向性的认定中，查找肯定性证据是至关重要的。在此，笔者认为有必要展开对补贴专向性中肯定性证据的认定。《反补贴协定》要求成员国调查当局应当在肯定性证据基础上确立补贴专向性。要保留那些由成员国政府合理给与，且不能对特定产业带来不公平的竞争优势的补贴。可见，《反补贴协定》设定补贴专向性标准，其目的之一就是防止成员国滥用反补贴贸易保护措施，保护那些合理的31补贴政策。但如何解释“肯定性证据”？专家组在之前的案例中指出：“‘肯定性’一32词意味着证据必须是确认的，客观的，可检验的，而且必须是可信赖的”。从本案中上诉机构就土地使用权补贴专向性的认定的解释可以得出，《反补贴协定》就专向性认定中“肯定性证据”的要求是严格的，限定性的。（四）政府提供土地使用权补贴利益比较基准的选择与应对策略中国就该案提交争端解决机构的诉请中，没有提及土地使用权补贴利益的计算基准问题，而是提出了在标准钢管、矩形钢管反补贴调查中，国有企业提供的热轧钢补贴利益计算基准的选择。美商务部把政府提供土地使用权视为政府提供的商品，那么争端解决机构对商品补贴利益计算基准的选择，也适用于土地使用权补贴利益的计算。首先，上诉机构认为加拿大软木案中上诉机构对《反补贴协定》14(d)的解释回答了是否可以拒绝国内基准以及在何种情况下可以拒绝国内标准两个问题：①当政府提供31欧共体对进口自韩国的动态随机存储芯片采取反补贴措施案32杨树明,陈利强:“补贴与反补贴措施之专向性标准问题研究――基于美国对华反补贴调查实践的思考”,《暨南学报(哲学社会科学版)》,2010年04期，第6页。22 美对华复合编织袋反补贴反倾销案法律适用问题评析的商品未获充分报酬时，除了使用国内基准作为补贴利益计算基准之外，可以采用其他的基准计算；②当政府在商品市场占主导地位致使私人价格被扭曲的情况下，才能采用33其他基准。其次，本案中上诉机构回答了如何认定价格扭曲的问题。上诉机构不赞同政府在相关市场中的“主导地位”本身导致了价格扭曲（本身违法原则），认为调查机构必须基于除政府市场份额之外的其他相关因素得出结论。如果政府在市场上的份额具有“重要影响”，则必须结合其他因素加以判定是否构成价格扭曲。但上诉机构也表明，如果政府在市场上占主导地位，能够主导相关商品的定价，那么可以直接认定造成了私人价格扭曲。由于国内价格受到了扭曲，严格依照国内价格作为补贴利益计算基准，将形成循环比较，违反了《反补贴协定》的目的与意义。此外，本案对于选取土地使用权外部基准的实际条件，专家组采用了“接近于”的标准，即《反补贴协定》第14(d)规定要求调查机构识别外部替代基准接近于不存在扭曲的现行市场条件。专家组认为美商务部选取泰国土地价格作为外部基准符合了该条件。通过上述分析，笔者对该问题有以下解读：首先，对于上诉机构对于外部基准的合法性解释，我国很难通过争端解决程序改变。其次，如果按照上诉机构的解释来判断我国土地交易价格是否构成扭曲，答案往往是肯定的。因为我国土地所有权采用二元制结构，政府在土地的一级市场占据了主导地位，二级市场尚处于初级阶段，物权法颁布不久，土地交易市场相关法规没有真正落实，且国有企业拥有大量免费获得的土地等等。第三，由于中国国内的现实与法律改革的不同步，美商务部一贯主张中国的土地所有权交易市场不符合市场原则。第四，美商务部选取泰国土地交易价格作为外部替代基准的到了专家组“接近于”标准的认可。但是，泰国曼谷当前的土地使用权交易市场状况与中国的市场现状是不相同的，因为它不能充分体现当前中国市场具备的比较优势，比如丰富的劳动力资源。鉴于土地不同于普通货物的特殊性质，专家组选取泰国曼谷的土地34价格作为基准价格认定应诉公司所获的补贴利益并不适当。同时，美国将我国视为非市场经济，在反倾销与反补贴中都采取了替代国比较基准，容易造成双重救济，这点在美国际贸易法院对非公路用轮胎案的判决与本案中上诉机构报告中得到了支持。针对上述问题，笔者认为通过以下几种方式来限制美商务部对土地使用权的外部基33AppellateBodyReport,UnitedStates-DefinitiveAnti-DumpingandCountervailingDutiesonCertainProductsfromChina,WT/DS379/AB/R,11March2011,paras.438-439.34曾萍：“美国对华反补贴认定补贴利益的外部基准法律问题研究”，中国政法大学，2010年3月，第29页。23 西南政法大学硕士学位论文准的适用：第一，我们应通过其他成员对我国发起的反补贴调查案件要求专家组和上诉机构进一步澄清外部基准适用中的相关要素，如从定性和定量的角度明确政府在市场中的“主导地位”和“重要地位”。第二、我们不应只简单的反对美商务部采用外部基准的主张，而是主动深入研究相关问题以提出建设性的议案，改变我国的被动局面。将“接近于”标准更正为“符合”标准。对反补贴调查机构拒绝适用国内基准的实体性条件和程序性条件施加严格限制。第三、加强研究被美商务部选作为外部基准的国家的相关立法和判例，以便提出有针对性的应诉抗辩方案。第四、要积极推进国土地体制改革，完善土地市场；依法开展土地及相关权益的交易，加强监督土地交易市场各方交易行为；总之，要在土地及相关权益的交易中，引入市场机制，以抗辩美国等对我国土地及其相关权益交易的反补贴调查。五、复合编织袋双反案与光伏双反案的部分比较光伏双反案是美国首次对我国清洁能源发起的双反调查。美国SolarWorld连同其余6家公司于2011年10月19日向美国国际贸易委员会和美国商务部提出申诉，要求对来自中国的太阳能电池板进行双反调查。2011年11月9日，美商务部正式宣布对来自中国的太阳能电池（板）产品发起双反调查。该案所指控的补贴项目包括低于充分报酬提供原材料、土地使用权、优惠贷款和税收优惠等。2012年3月19日与5月17日分别作为对反补贴税率为2.9%~4.73%与反倾销税率为31.14%~249.96%的初裁结果。201235年10月9日，美商务部作出了终裁，大部分上维持了初裁结果。该案是在复合编织袋、非公路用轮胎、环状碳质钢管和特定矩形管件等双反案之后，美国针对中国的又一起双反案。通过研读美商务部的初裁与终裁的备忘录，笔者发现尽管在DS379案中上诉机构推翻了美国关于公共机构等相关问题的认定，但是美国商务部仍然保持其双反实践中的一贯做法，作出了对中国不公正的判定。在此，笔者试图基于前文对复合编织袋双反案中公共机构、土地使用权形成的认识，对美商务部的裁定进行比较评价，从而为我国将该案提交DSB作出理论支持。35FactSheet：CommerceFindsDumpingandSubsidizationofCrystallineSiliconPhotovoltaicCells,WhetherorNotAssembledintoModulesfromthePeople’sRepublicofChina.http://ia.ita.doc.gov/download/factsheets/factsheet_prc-solar-cells-ad-cvd-finals-20121010.pdf，访问于2013年1月28日。24 美对华复合编织袋反补贴反倾销案法律适用问题评析（一）多晶硅国有生产企业是否构成公共机构在对多晶硅国有生产企业是否构成公共机构问题上，美商务部认为DS379案中专家组与上诉机构的报告仅适用于本案产品（复合编织袋、非公路用轮胎、环状碳质钢管和特定矩形管件），而不适用于该案中多晶硅等产品。美商务部仍然坚持基于政府多数所有权来认定一个实体构成公共机构。在该案中，美商务部援引了来自中国的厨房架案中的观点：“商务部不需要在每件案子中对每个企业采用五点测试法。在某些情况下，政府绝大多数所有权就证明了该企业是公共机构。事实上，当一个企业的主要所有人是政府的情况下，对其他四要素的分析是多余的。如果政府持有企业的绝大多数股权，那么政府将任命该企业董事会的多数成员。由这些被任命的董事来选择公司的管理人员，从36而让该企业的活动置于政府的管理之下”。同时，美国商务部为了调查有关多晶硅生产商的所有权结果与内部控制相关信息，在调查问卷中，要求中国政府提供在多晶硅生产企业中的个人持股成员，董事会成员与高级管理人的共产党员信息。由于中国政府认为这些信息与认定生产企业是否属于公共机构无关，而且共产党是非政府实体，因而对其没有管理权，不能获得相关信息，最终，中国政府拒绝提供该信息。美商务部指出在反补贴调查中，应由调查机构确必要信息的内容，而非被调查方。如果中国政府不提供该信息，那么中国就隐藏了所要求的信息。美商务部认为有关共产党员相关信息对认定公共机构至关重要，而中国政府不提供相关信息，因而采用可获得不利事实推定原则，引用美国国内一篇报告——该报告指出中国共产党对中国的重大政治、经济、文化事业具有重要作用——来认定中国共产党党员在多晶硅生产企业的所有权结构与组织管理中发挥的重要作用。最终，认定多晶硅生产企业构成了反补贴法中的公共机构。然而，笔者认为美商务部在光伏双反案中认定多晶硅生产企业为公共机构与复合编织袋双反案中认定BOPP生产企业为公共机构，采用的方法基本上是一样的。笔者结合复合编织袋案中关于公共机构的认定，评价美商务部在光伏双反案中关于公共机构认定的观点：首先，基于对《反补贴协定》第1.1条的解释，上诉机构已经对调查机构如何认定公共机构作出了说明，要求调查机构必须对每起案件中被调查实体的核心特征、以36IssuesandDecisionMemorandumfortheFinalDeterminationintheCountervailingDutyInvestigationofCrystallineSiliconPhotovoltaicCells,WhetherorNotAssembledIntoModules,fromthePeople’sRepublicofChina,C-570-980Investigation1/1/10–12/31/10,9,October2012,p30.25 西南政法大学硕士学位论文及该实体与政府之间的关系进行详尽的分析；避免完全或过分地偏重于某一特征，而忽视其他可能相关的特征。上诉机构还特别指出，仅有政府对一个实体拥有大部分所有权的事实，是不能证明政府对该组织享有实际的控制权的，更不用说政府赋予了该政府权力。因此，在光伏双反案中，美商务部简单的依据政府在多晶硅生产企业中的多数股权就推定了政府对该企业的控制，从而认定其为公共机构的做法，是违反了《反补贴协定》第1.1条所规定的义务。其次，暂且不论调查机构是否是唯一确定必要调查信息的主体，在本案中，美国基于可获得不利事实推定原则，推定中国共产党党员在多晶硅生产企业的所有权结构与组织管理中发挥的重要作用的不利事实，来证明政府对该企业的有效控制就不合理。仔细研究会发现，共产党党员是具有政治色彩的身份，即使他们在企业的所有权结构与组织管理中发挥重要作用，但不能直接得出该企业被授予了政府权力或履行了政府职能。党员身份与政府权力之间不是等价关系。因此，美商务部不能仅用中国共产党党员在多晶硅生产企业的所有权结构与组织管理中发挥的重要作用的不利事实来证明政府对该企业的有效控制。最后，上诉机构明确指出调查机构在认定公共机构时，有责任找出相关的所有信息，并且以客观的方式评估这些信息，最终基于肯定性证据，达成连贯的推理与结论。那么，美商务部简单地对企业的股权结构进行举证，并没有完成反补贴调查机构的全部义务，而应该提供能够证明政府对相关实体有效控制的其他证据。综合上述分析，笔者认为美商务部错误的把我国多晶硅生产企业认定为公共机构，违反了《反补贴协定》第1.1条。（二）政府提供的土地使用权是否构成可诉补贴在光伏双反案中关于政府土地使用权是否构成可诉补贴，中国政府提出的抗辩与在复合编织袋双反案中的基本一致，包括：①土地使用权不构成财政资助中的商品；②美商务部不应使用可获得不利事实推定来认定常州天合光能有限公司所购买土地使用权具有专向性。针对土地使用权是否构成财政资助中的商品，美商务部采用了与复合编织袋案中一样的论证方法（详见上文），同时指出中国没有提出新的论证依据，因而商务部不会改变其在长期司法实践中的做法——把土地使用权视为商品。针对土地使用权是否构成专向性，美商务部要求中国政府及应诉企业提供关于租赁或购买的土地使用权符合地方政26 美对华复合编织袋反补贴反倾销案法律适用问题评析策，属于竞争性拍卖。但中国政府及应诉企业没能全面提供所要求的土地使用权购买信息。虽然尚德太阳能电力公司提供了地方政府必须遵循的最低价格标准、国土资源局的通告与江苏省通告（2007年1月1日生效），证明了在2007年1月1日之后，尚德太阳能电力公司在江苏省购买的土地符合地方政策而不构成补贴专向性。但对与在2007年1月1日之前就购买的土地使用权与江苏省之外购买土地使用权，并没有提供所要求的资料，由于地方产业发展政策赋予地方政府依据不同地区与行业制定土地价格标准的自由裁量权，尽管这些价格标准必须高于中央政府规定的最低标准，但是在江苏省外，尚德37太阳能电力公司还是可能享受到优惠性土地使用利率。同时，常州天合光能有限公司没有及时提供竞买土地使用权的相关资料。由于缺少这些信息，美商务部没有评价补贴是否构成专向性的基础，因而裁定基于可获得不利事实推定原则，认定尚德太阳能电力公司及其关联公司与常州天合光能有限公司及其关联公司的土地使用权构成专向性。笔者结合复合编织袋案中关于土地使用权是否构成财政资助中的商品与土地使用权是否具有专向性的认定，评价美商务部在光伏双反案中关于这两个问题的认定：首先，土地使用权不构成财政资助中的商品。美商务部除了引用复合编织袋双反案中的论据之外，指出中国政府没有提出新的论据来支持土地使用权不构成财政资助中的商品的观点，而且明确表示其不会改变长期司法实践中把土地使用权视为商品的惯例。笔者认为，从国际法与国内法的角度而言，《反补贴协定》以及GATT中商品一词的含义是指有形的、可移动的动产，是与不动产严格区别的。而美国国内法将土地使用权视为商品的做法，实际上是国内法没有与国际法保持一致。在这种情况下，中国不可能通过美国国内的司法程序改变土地使用权的认定，必须通过向WTO争端解决机构寻求救济，从而促进美国修改国内立法。其次，美商务部利用可获得不利事实推定原则认定土地使用权具有专向性值得质疑。《反补贴协定》第2.4条款明确规定补贴专向性认定需在肯定性证据的基础上加以明确证实。在之前的案件中，专家组曾明确解释：肯定性证据指证据必须是确38认的，客观的，可检验的，而且必须是可信赖的。但是，美国在反补贴调查中惯用“可获得不利事实推定”的规定，致使美国不基于肯定性的事实证据，分析具体案件中的补贴是否构成《反补贴协定》第2条规定的专向性，而直接推定构成模糊的专向性。这显37IssuesandDecisionMemorandumfortheFinalDeterminationintheCountervailingDutyInvestigationofCrystallineSiliconPhotovoltaicCells,WhetherorNotAssembledIntoModules,fromthePeople’sRepublicofChina,C-570-980Investigation1/1/10–12/31/10,9,October2012,p40.38杨树明,陈利强：“补贴与反补贴措施之专向性标准问题研究——基于美国对华反补贴调查实践的思考”，《暨南学报(哲学社会科学版)》,2010年04期，第6页。27 西南政法大学硕士学位论文然扩大了补贴专向性的认定范围。在对我国提起的多起双反调查中，美国大多都使用可获得不利事实推定原则作为通行证，直接跳过对《反补贴协定》第2条的适用，这样严重违反了《反补贴协定》设定补贴专向性的目的，难逃行政权力滥用的嫌疑。笔者认为要限制美商务部适用可获得不利事实推定原则的频率，可以引入第三方协商机制，对补贴调查信息的范围以及提供程度，举证责任和证据采信作出中立的评判，限制调查当局的行政自由裁量权。（三）政府提供的土地使用权补贴利益比较基准选择在光伏双反案中，美商务部决定沿用复合编制袋双反案中土地使用权补贴利益比较基准的选择——不选用国内价格，而是选泰国土地使用权价格作为替代基准，而选用外部基准的理由基本上与复合编织袋双反案中的一致（详见上文），认为政府对土地市场的干预致使土地交易一级市场与二级市场的价格扭曲，因而不能选用国内价格作为比较基准。美商务指出对计算土地使用权补贴利益选用外部基准的裁定不是一个个案的认定，而应该被作为一般的原则适用于中国的所有这类问题。在光伏双反案中，中国要求美商务部重新审查5年前在复合编织袋双反案中的裁定，因为其是基于20世纪早期信息，对土地市场展开分析的。现在中国政府修改了《土地管理法》的相关法律法规，工业用地使用权只能通过招标、拍买与挂牌的方式获得，还设定了土地交易的最低限价原则。然而，美商务部则认为在复合编织袋案分析土地市场的过程中已经考虑了《（1998）土地管理法》与土地交易最低限价的相关规定。美商务部认为最担心的是法律改革并没有落到实处。商务部在复合编织袋案中列举了许多具体实践脱离法律规定的事实，而中国政府没有对这些情况作出解释，于是得出中国的土地价格不是根据市场原则确定的结论。同时，商务部认为尽管有证据证明尚德太阳能电力公司购买部分土地符合最低限价原则，符合法律要求，但都不足以证明中国土地交易市场实际上发生了改变，土地交易定价实际上由市场原则确定。最终，美商务部不考虑重新修改复合编织袋双反案中所作出的结论。可见，美商务部在光伏双反案中对土地使用权补贴利益比较基准的选取，沿用了复合编织袋双反案中的方法，并且美商务部确立外部基准的选择已经不是特例或例外，而是演变成为通常或原则。笔者认为在该案中美商务部之所以不考虑重新修改其之前的外28 美对华复合编织袋反补贴反倾销案法律适用问题评析部基准选择，是因为中国没能提交新的证据。在复合编织袋双反案之后，中国土地交易市场发生了巨大的变化，土地及其相关权益的法律法规逐渐完善，二级土地交易市场日益健全，大部分土地使用权出让是符合市场原则的。事实上，在该案中美商务部承认了尚德太阳能电力公司在苏州省购买的土地符合了市场原则，不构成可诉补贴。而本案中常州天合光能公司及其关联公司由于没有及时的提供竞购土地的资料等，让美商务部利用可获得不利事实推定原则，直接认定了其购买的土地使用权构成可诉补贴，且被适用外部基准。可见，目前中国的补贴机制尚不透明，许多的补贴来自内部的行政措施，而39并没有公之于众。笔者认为该案在一定程度上肯定了中国近年来针对土地交易市场的改革成效。但另一方面，该案告诫中国政府与企业要制定符合WTO规则的土地政策，对相关的政策及土地竞价协议等资料及时完整存档，以备应诉。此外，要积极研究反补贴调查当局的法律法规，熟练掌握相关程序规定，防止因对相关时间规定的理解偏差造成重大损失。六、结语在复合编织袋双反案中，美国基于国家多数股权原则把有企业视为公共机构，直接将国有企业提供给其他企业的输入商品，认定为公共机构提供补贴。同时，对我国政府提供的土地使用权认定为违反市场原则，采用外部基准。这些诉讼实际上体现了美国对我国经济制度和经济管理提出了挑战，要求我国按照美国模式进行制度调整和改革。本文中，笔者通过在WTO规则框架下分析了复合编织袋案中有关公共机构，财政资助，补贴专向性与补贴利益比较基准四个方面的问题，试图寻找有利于我国经济政策的法律基础，并提出相关改进意见。最后，通过对比复合编织袋双反案与光伏双反案中相关问题，提出分析意见，以帮助以后双反案中类似问题的解决。39DukgeunAhnandJieunLee:”CountervailingDutyagainstChina:OpeningaPandora"sBoxintheWTOSystem?”JournalofInternationalEconomicLaw,Volume14,Issue2,June24,2011,p352.29 西南政法大学硕士学位论文参考文献一、中文类参考文献（一）著作类1单一：《WTO框架下补贴与反补贴法律制度与实务》，北京：法律出版社，2009年。2甘瑛：《国际货物贸易中的补贴与反补贴法律问题研究》，北京:法律出版社，2005年。3朱榄叶：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析（下册）》.北京：法律出版社，2004年。4王传丽：《补贴与反补贴措施协定》.湖南：湖南科学技术出版社，2006年。（二）论文类：5廖诗评：“‘中美双反措施案’中的‘公共机构’认定问题研究”，《法商研究》，2011年06期。6赵海乐：“‘国有企业补贴’的合法性分析——从中国诉美国双反措施案裁决谈起”，《中南大学学报(社会科学版)》，2011年06期。7贺小勇，祁小璇：“析WT/DS379案中对华反补贴的法律问题”，《世界贸易组织动态与研究》，2011年03期。8龚柏华：“国有企业是否当然为〈补贴与反补贴协定〉第1.1条意义上‘公共机构’辨析——简评美国对来自中国某些产品最终反倾销和反补贴税措施WTO争端案”，《国际商务研究》，2010年06期。9李舒慧：“论反补贴调查中公共机构的认定”，中国青年政治学院硕士论文，2012年6月。10汪广毓：“美国对华并用反倾销反补贴措施若干法律问题研究”，华东政法大学硕士论文，2010年4月。11杨树明,陈利强:“补贴与反补贴措施之专向性标准问题研究――基于美国对华反补贴调查实践的思考”,《暨南学报(哲学社会科学版)》,2010年04期。12徐泉：“美国反补贴法适用探析———以对‘非市场经济国家’的适用为考察对象”，《法商研究》，2008年01期。13熊秋月：“基于‘铜版纸案’的WTO美方‘公共机构’的认定分析”，《中国对外贸易》,2012年04期。14杨旭：“论补贴与反补贴中的专向性标准”，《学术探索》，2005年04期。15张斌、曹佳佳：“美国对华反补贴中的价格比较基准问题研究”，《国际经贸探索》，2009年05期。30 美对华复合编织袋反补贴反倾销案法律适用问题评析16张斌：“对华反补贴价格比较基准:基于美国和加拿大案例的比较研究”，《国际商务研究》，2009年02期。17曾萍：“美国对华反补贴认定补贴利益的外部基准法律问题研究”，中国政法大学，2010年3月。18蒋微：“反补贴规则中‘公共机构’认定问题研究”，华东政法大学，2012年4月。19钟红霞：“美国对中国晶体硅光伏电池及组件‘双反’案例评析”，湖南大学硕士论文，2012年4月。二、英文类参考文献（一）论文类20JuliaYaQin:”WTORegulationofSubsidiestoState-OwnedEnterprises(SOEs)–ACriticalAppraisaloftheChinaAccessionProtocol,”JournalofInternationalEconomicLaw,Volume7,Issue4,December2004.21DukgeunAhnandJieunLee:”CountervailingDutyagainstChina:OpeningaPandora"sBoxintheWTOSystem?”JournalofInternationalEconomicLaw,Volume14,Issue2,June24,2011.22Zheng,Wentong,“TradeRemediesandNon-MarketEconomies:TheWTOAppellateBody’sReportinUnitedStates–DefinitiveAntidumpingandCountervailingDutiesonCertainProductsfromChina(July15,2011),”AmericanSocietyofInternationalLawInsights,Vol.15,Issue19,July15,2011.23RichardDiamond,”PrivatizationandtheDefinitionofSubsidy:ACriticalStudyofAppellateBodyTexturalism,”JournalofInternationalEconomicLaw,Volume11,Issue3,August13,2008.（二）其他类24PanelReport,UnitedStates-DefinitiveAnti-DumpingandCountervailingDutiesonCertainProductsfromChina,WT/DS379/R,22October2010.25PanelReportonKorea–CommercialVessels,WT/DS273,7March2005.26AppellateBodyReport,UnitedStates-DefinitiveAnti-DumpingandCountervailingDutiesonCertainProductsfromChina,WT/DS379/AB/R,11March2011.27AppellateBodyReport,Canada-Dairy,WT/DS113/AB/R,13October1999.28UnitedStates-CountervailingDutyInvestigationonDynamicRandomAccessMemorySemiconductors(DRAMS)fromKorea,WT/DS296/AB/R,27June2005.29IssuesandDecisionMemorandumfortheFinalAffirmativeCountervailingDutyDetermination:LaminatedWovenSacksfromthePeople’sRepublicofChina,C-570-917,Investigation,Office6:SC/GC/PM,16June2008.30AppellateBodyReport,US-SoftwoodLumberIV,WT/DS257/AB/R,19January2004.31 西南政法大学硕士学位论文31IssuesandDecisionMemorandumfortheFinalDeterminationintheCountervailingDutyInvestigationofCrystallineSiliconPhotovoltaicCells,WhetherorNotAssembledIntoModules,fromthePeople’sRepublicofChina,C-570-980Investigation1/1/10–12/31/10,9,October2012.32FactSheet:CommerceFindsUnfairDumpingandSubsidizationofLaminatedWovenSacksfromthePeople’sRepublicofChina,http://ia.ita.doc.gov/download/factsheets/factsheet-prc-lws-final-061708.pdf，访问于2013年1月12日。33FactSheet:CommerceFindsDumpingandSubsidizationofCrystallineSiliconPhotovoltaicCells,WhetherorNotAssembledintoModulesfromthePeople’sRepublicofChina.http://ia.ita.doc.gov/download/factsheets/factsheet_prc-solar-cells-ad-cvd-finals-20121010.pdf，访问于2013年1月28日。32 美对华复合编织袋反补贴反倾销案法律适用问题评析致谢本篇论文终于完成了，也许在内容上不是很完善，但承载了我的智慧与付出，以此为我两年的研究生生活画上圆满的句号。本论文之所以能够顺利按时完成，是因为在写作过程中我获得了老师、室友与家人的热心支持与帮助。首先，感谢我的论文指导老师徐泉。尽管平时工作繁忙，徐老师仍然给予我很多的指导，提出了十分宝贵的意见。同时，在论文初稿与定稿中对字句的斟酌倾注了大量心血。其次，感谢西南石油大学教授我知识的老师们。是他们悉心的教导，让我掌握了更多的知识，提高了我的专业素养，从而为本次论文的写作奠定了坚实的理论基础。另外，我要感谢陪伴我两年的室友们。能够与这么多优秀的同学成为室友，我感到非常的幸福。在学习上，我们相互讨论，交流观点。在生活上，我们互帮互助，共同勉励。还要感谢我的父母，感谢他们对我生活学习无微不至的关心与爱护，为我论文写作创造良好的环境。33