第三编法的起源与发展.pptx 77页

第三编法的起源和发展 第一章法的起源第一节法的起源一、原始社会的生产力水平与组织结构原始社会是人类历史发展的早期阶段。在这个时期，没有国家，也没有法律。 首先，原始社会的生产力水平难以为法律的存在提供经济基础法律属于上层建筑，决定于社会经济基础。因此，考察法的起源，不能脱离社会生产方式，当然也就不能脱离生产力的发展水平。生产力的要素包括劳动者、生产工具和劳动对象，生产力水平的高低集中反映在生产工具上。原始社会的生产力水平低下，主要就是因为那时的生产工具极其简陋。由于生产力水平极端低下，没有剩余产品，就不可能产生私有制，也就没有国家和法。总之，原始社会的生产力水平难以提供一种法律产生的经济土壤。 其次，原始社会没有给法律的存在提供权力基础关于原始社会的权力形态问题，在历史学、民族学、人类学与考古学的框架中，主要形成了两种比较成熟的理论解释模式。第一种模式，就是摩尔根以人类学立场在1877年《古代社会》中所提出的氏族—部落联盟模式。第二种模式，是20世纪中后期才形成的酋邦模式。 其次，原始社会没有给法律的存在提供权力基础氏族—部落联盟模式下的权力主要由一个原始的代议机构掌握，它体现为一种集体分权性质的权力，这样的权力形态由于西方后来的代议民主制遥相呼应；酋邦模式下的权力带有较强的个人集权性质，它几乎不受任何监督和制约，其特征是一个人对其他人实施无限的专制的统治。 二、原始社会的行为规范任何社会都需要有人所共同遵守的行为规范，从而为人们的行为提供模式、规定界限，以协调人们之间的关系，确定社会生产和生活所必要的秩序。行为规范是社会调整的主要依据。原始社会尽管没有国家和法，但仍然是有秩序的，只是那时人们还不可能自觉地制定出某种行为规则。在原始社会的这种“有秩序的无政府状态”下，与原始公有制的经济基础相适应，不仅存在自己的社会组织，而且还有自己的社会规范——原始习惯。 原始人在长期共同生产和生活中自然形成的、世代相传的共同遵守的各种行为规则，统称为原始习惯。原始习惯对全体氏族成员具有普遍约束力，氏族成员的冲突和纠纷大都通过原始习惯予以解决。原始习惯表现在许多方面，比如，在血缘关系方面、在组织习惯方面等。 总的来说，原始社会是人类发展史上必然存在的一个历史时期，原始氏族公社组织和原始氏族习惯是同当时的生产力状况相适应的，但随着生产力的发展，原始公社必然走向崩溃而让位于新的社会制度，原始习惯也终将被文明社会的行为规范——法律所替代。 第二节法的起源的一般规律法的起源的根本原因是社会生产力的发展 1、法的起源的根本原因是社会生产力的发展由于生产力和社会分工的发展，随着私有制、阶级和国家的出现，必然产生法，国家与法都是社会矛盾不可调和的产物。这是法产生的根本原因。在原始社会的氏族制度下，尽管不需要以暴力为后盾，原始习惯就得到普遍的遵守。但是，氏族组织由于具有不可克服的局限性，因而注定要归于灭亡 这种局限性主要表现在两个方面：一是在狭小的氏族或部落范围内，氏族习惯神圣不可侵犯，氏族内部成员无条件服从，同时对外族互不相容而导致残酷战争；二是由于氏族制度得以存在的前提是生产的极不发达。一旦生产力获得发展，最终必然瓦解和淘汰已经过时的社会制度。 原始社会曾经先后出现过三次社会大分工：第一次是畜牧业和农业的分工。第二次是手工业和农业的分离，这乃是一次关键性的社会大分工。由于手工业成为了独立的生产部门，使得生产工具大大改进，生产力水平有了大幅度提高。在西方，还发生了第三次社会分工，即商人阶级的出现，商人以经商为主，而脱离了生产领域。 由于分工的结果和财富的集中，导致社会上逐渐出现了富人和穷人、剥削者和被剥削者、奴隶主和奴隶之分。为了巩固自己的统治和剥削地位，奴隶主社会统治集团作为一个阶级，用暴力改变了氏族部落的性质，同时也改变了原始习惯的性质。即氏族组织变成了暴力组织的国家，原始习惯变成了以国家强制力为后盾的法律。 法的起源是社会内部生产力的发展引起以生产关系为基础的社会关系的变革，进而引起整个上层建筑，包括调整社会关系的社会规范变革，以及由此而导致的氏族组织无法满足日益复杂的社会管理需要，原始禁忌和习惯无力驾驭、控制日益复杂的社会矛盾的结果。法在人类历史上的出现，是由社会基本矛盾运动所决定的，具有客观的历史必然性。这就是法的起源的根本原因。 2、法的起源经历了从氏族习惯到习惯法，再到成文法的发展过程法的出现并不是一朝一夕的事情，不是突然产生的。有人试图考察，国家与法究竟哪一个在先，哪一个在后。其实，国家和法是在漫长的人类历史长河中逐渐地、同步地进化而产生的。从无法律的原始社会到有法律的奴隶社会，中间有一个过渡时期。这一时期大体上相当于父系氏族时期，或者说从第一次社会大分工开始到奴隶社会的出现。 随着私有制和阶级的萌芽，原始习惯开始发生变化，原始习惯开始奠基在私有财产基础上。同时，适应新的经济关系的需要，也产生了新的习惯，如确认债权者权利的债务契约和土地抵押等，明确地反映了有产者的利益和意志，从而使原始习惯的性质逐渐发生了变化。随后，在国家逐步产生的同时，原始习惯开始转变为对每个氏族成员都有约束力的、并且具有特殊强制力的习惯法，以团结全体氏族社会的成员，维护社会的存在和发展，对违犯习惯法者采取特殊的强制措施。这种由习惯到习惯法的转变是质的飞跃，标志着法的产生。习惯法是法律化了的人们在生产和生活中所必须遵循的行为规范的总和。 后来，随着社会的进一步推进，法律科学的进一步发展，习惯法又发展为国家进行的广泛立法，出现了更为完善的法律形式----成文法。最早的成文法如古罗马的《十二表法》和古巴比伦的《汉谟拉比法典》等，大都是习惯法的记载；以后，就不限于对已形成的习惯法的记载，而是有预见性地制定新的法律规范，因而具有更大的自觉性。 法的起源的从氏族习惯到习惯法再到成文法的演变和发展过程，同时也就是一个对人们行为从个别调整到规范性调整的过程，是由自发形成的规范到自觉制定或认可的规范的过程。 3、法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响法律的产生过程受宗教、道德的影响，特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。原始习惯往往同时又是宗教诫律、道德规范。在司法程序上，最早往往采用神明裁判的方式。所谓神明裁判，就是假借神的力量证明诉讼当事人无罪或有罪。当然，这些反映到法律中的宗教信条和道德规范已不同于原始社会的氏族戒律和道德习惯，而发生了本质的变化。 随着社会管理经验的积累和人类文明的进化，对相近或不同行为影响社会的性质和程度有了区分的必要和可能，法律规范与道德规范和宗教规范的调整行为的类型开始由混沌走向分化。这种分化在不同的社会所经历的过程不完全相同，但法律调整与道德调整和宗教调整相对区分开来，却是一个共同的大趋势。 第三节原始社会的习惯与法律的区别法和原始社会的习惯都是社会行为规范，起着调整社会关系的作用，所以在一定条件下原始社会的习惯能够转化为法。并且，它们都具有某种强制力，相互具有历史的联系，在形式上相似。然而，二者存在以下的区别。 二者产生的方式不同原始习惯的产生和发展并不经由特殊的权力机关，而是人们在共同生产和生活过程中从必然的和无数偶然的相互联系和关系中，逐渐地、自然而然地自发形成，并世代相传和演变下来的；法律是由国家有意识地制定或认可的，是掌握国家政权的社会集团基于自己的根本利益和整体利益，并出于维护和发展这种利益的目的而有意识地对原始习惯加以选择、确认或自觉创制的。 二者体现的意志不同原始社会习惯是在生产资料氏族公有制的经济基础上产生和存在的，原始习惯体现氏族全体成员的共同意志，反映的是人们之间利益的一致性和平等关系；而刚刚产生的法是在生产资料奴隶主占有制的经济基础上产生和存在的，要反映社会统治集团的意志，维护掌握政权的社会集团的根本利益。 二者调整的内容不同原始人依习惯而行事，在一般情况下无所谓是行使权利还是履行义务。而法律对行为的调整是以权利和义务的分离为条件。如果没有权利与义务的区分，法律就不可能实现对各种行为的调整功能。 二者的根本目的不同原始社会习惯调整社会关系的目的，在于维系氏族的血缘关系，维护原始人之间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序，维护共同利益；法调整社会关系的目的，在于确立和维护有利于社会统治集团的社会关系和社会秩序。由此可见，法律带有强烈的政治倾向；原始习惯具有平等性，而无政治色彩。 二者适用的范围不同原始习惯限于在由血缘关系所结成的本氏族、部落范围内生效，适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落的所有成员，与地域无关，遵循“属人主义”原则；法按地域划分其适用范围，即一般适用于一定地域中的所有居民，适用于国家权力管辖范围内的所有居民，而不分其属于何种血缘，即与血缘无关，遵循“属地主义”原则。 二者实施的方式不同原始习惯和法律都有各自的实施方式和制裁手段。原始习惯是通过社会舆论、氏族首领的威信、传统力量、人们的自觉和内心驱使等因素保证实施。或者说，原始习惯虽然也具有一定的外在强制属性，但不是由什么特殊的权力机关来强迫人们遵守，因此，不具有国家强制性。而法律是由国家这一特殊的暴力机关保证实施，因而具有国家强制性。 第二章法的历史类型第一节法的历史类型的概念一、法的历史类型的概念法的历史类型是与社会形态相联系的概念，是依据法所赖以存在的经济基础及其体现的国家意志的性质的不同而对各种社会的法律制度所做的分类。按照划分法的历史类型的标准，法律发展史上曾先后产生过四种类型的法律制度，即，奴隶制的、封建制的、资本主义的和社会主义的法律制度。 二、法的历史类型奴隶制、封建制和资本主义的法律制度，分别建立在不同的私有制经济关系之上，所体现的国家意志分别来自于奴隶主阶级、封建地主阶级和资产阶级，这三种法律制度都属于剥削阶级类型的法。 社会主义法律制度建立在社会主义公有制经济关系之上，它所体现的国家意志来自于工人阶级及其领导下的广大人民，因而与体现少数剥削者意志和利益的法律制度有着根本的差别，是最高历史类型的法。 三、法的历史类型更替的一般规律这种规律表现在两个方面。首先，从法的历史类型发生更替的根本原因上看，任何历史类型的法的出现或消失，都是社会基本矛盾运动的结果。其次，从法的历史类型发生更替的方式上看，新历史类型的法取代旧类型的法都是在社会革命的过程中实现的。社会革命的典型形式是自下而上的大规模暴力革命，此外，某些社会由于受当时具体历史条件的影响，也可能以渐进式的社会革命达到社会转型的目的。 四、法的未来（一）       法消亡的历史必然性当生产力高度发展了，私有制，阶级和阶级斗争消灭了，法也就消灭了。即将由更高的共产主义社会的生活规则所取代。（二）       法消灭的条件1，经济方面2，政治方面3，思想文化方面 第二节近现代资本主义法律制度一、资本主义法的本质资产阶级占有生产资料，剥削雇佣工人，这是资本主义经济决定着资本主义法的本质和特征。资本主义法的本质：资本主义法是体现资产阶级意志，是资产阶级国家权利的经常的有系统的有组织的表现。二、资本主义法的特征1、确认和私有财产神圣不可侵犯2、维护资本主义民主政治3、确认和维护资产阶级的自由，平等和人权4、确立资产阶级的法制原则（1）自由资本主义时期（2）垄断资本主义时期 三、剥削阶级法系（一）剥削阶级法系的概念和分类1、法系：是根据法的历史传统对法所的分类，凡属于同一历史传统的法就构成一个法系，因此法系是某些国家和地区法的总称。2、当代世界主要法系。（1）大陆法系（2）英美法系（1）   以前苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系，另外还有伊斯兰法系，印度法系，中华法系，犹太法系等。 （二）资本主义的两大法系A、民法法系（大陆法系，罗马法系，法典法系，罗马人德意志法系）是以罗马法为基础发展起来的法律的总称。最早产生与欧洲大陆，以民法为法典，以法典化的成文法为主要形式。大陆法系的两大分支：1、法国法系：（1）以1804年《法国法典》为蓝本建立起来的。（2）它们强制个人权利为主导思想。（3）反映了自由资本主义时期社会经济的特点。2、德国法系：（1）以1896年《德国民法典》为基础建立起来的。（2）它强调社会利益。（3）是垄断资本主义时期法的典型。2、 属于大陆法系的国家有：（1）法国（2）德国（3）意大利（4）西班牙，荷兰，日本，埃及，阿尔及利亚，埃塞俄比亚，中美洲国家，如阿根廷，国民党时期的旧中国法，澳门 大陆法系的特点：（1）法律成文化和法典化；（2）不承认法官有创制法律的权利，否认判例具有法律效力；（3）在法律分类上，有公法与私法之分；（4）在诉讼中，大陆法系坚持法官的主导地位，奉行职权主义；（5）一般采用民刑诉讼与行政诉讼分开的管辖体制，在法院机构的组织、庭审模式方面都由法律明确规定。 B、英美法系（普通法法系，英国法系，海洋法系）是英国中世纪以来的法律，特别是她的普通法为基础而发展起来的法律的总称。首先起源于11世纪诺曼人入侵英国后逐渐形成以判断为形成出现的普通法。英美法系的包括：1、英国法系：（1）采用不成文宪法制和单一制。（2）法院没有“司法审查权”2、美国法系：（1）采用成文宪法制和联邦制。（2）法院有通过具体案件确定是否符号宪法的“司法审查权”（3）公民的权利主要通过宪法规范。3、范围：英国，美国，印度，巴基斯坦，新加坡，缅甸，加拿大，澳大利亚，新西兰，马来西亚，香港。 普通法系的特点是：（1）普通法系是法官的创造物，法官在普通法系的形成和发展中发挥了重要作用；（2）普通法系的渊源是以不成文法为主，判例是最为主要的，而制定法、习惯法、学说、情理在普通法系中只起次要作用，普通法系国家一般都反对法典化，一般都反对把法典编纂；（3）在法律分类上，普通法系有普通法与衡平法之分，无公法和私法之分；（4）在法院的建制方面，普通法系没有独立的行政法院系统，民刑事案件与行政案件均由同一法院即普通法院系统受理； C、 资本主义两大法系的比较1、法的渊源不尽相同：（1）大陆法系正式渊源只有制宪法（2）美英法系正式渊源有制宪法和判例法，并且判例法是主要渊源，制定法次之。2、法的分类不同：（1）大陆法系国家法的基本分类为公法，私法（2）美英法系基本分类为普通法和衡平法：(A)普通法：是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律。(B)衡平法：是由大法官法院的申诉案件的判例形成的。3、法典编纂的不同：（1）大陆法系一般采用法典形成（2）英美法系不倾向于法典形成，制定法往往只采用单行法律，法规。4、适用的原则和方式不同：（1）大陆法系：适用“罪刑法定”“法无明文规定不为罪”。法官只能适用法律而不能创造法律。（2）英美法系：采用“法官自由心证”“遵循先例”原则，法官在审理案件时要从以前类似的案件的判例中推论出适用于当前案件的一般原则，并据以判决案件，法官不仅能适用法，而且可以创造法。 5、诉讼程序和判决程序不同。（1）大陆法系：采用审理方式奉行干涉主义，诉讼中法官处于主导地位，法官审理案件除了案件本身事实外，首先考虑制定法如何规定，随后按照有关规定来判决。（2）英美国家采用对抗制，奉行当事人主义，法官一般充当消极的，中立的裁判者角色。法官首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前案件事实加以比较，然后从以前的判例中概括可以适用于本案的法律规则。（3）在法律术语和概念上也有许多差别，如这一法系使用的某些术语另一法系中没有的或者同一个术语，概念，但在两个法系中却具有不同的含义。如英美法系中没有“商法”一说。需要注意的是，两大法系之间的差别是相对的，进入20世纪后，这两种法系相互靠拢，它们之间的差别已逐渐缩小，但某些历史上形成的不同传统还将长期存在。 第三章法律发展一、法律发展的内涵“法律发展”这一概念起源于第二次世界大战之后、特别是20世纪60年代西方国家的法律与发展研究(StudiesinLawandDevelopment，TheLawandDevelopmentMovement)。 从20世纪60年代开始，一大批法学家参与到了发展研究之中，开展了法律与发展研究项目。法律与发展研究的重要课题之一是法律自身的发展。不过，法律与发展研究很快就因为陷于误区而导致失败，因为研究者试图把西方国家“先进的”法律制度原封不动地移植到发展中国家，而脱离了发展中国家自身的经济、文化和政治状况，企图用体现西方价值观念和行为方式的所谓现代化的法律制度取代发展中国家根深蒂固的民族法。 “发展”是一个内涵极其丰富的概念，大体来讲，它指的是整个社会（包括人、观念、制度等）的各个领域和各个方面从落后到先进、从贫困到富裕、从封闭到开放、从专制到民主、从人治到法治、从奴役到自由、从野蛮到文明的社会整体的进步过程与趋势。 “法律发展”也是一个整体性概念，它指的是与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应、相协调的，包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。用“法律进步”来指称“法律发展”，揭示了法律发展的核心和实质，也揭示了法律发展研究的价值。 在法律发展模式上，对应于社会发展问题上的进化论和建构论两种基本的理论模式，“法律发展”也有进化论和建构论之分：“进化论”强调法律的进步依赖社会自身的自发的自治力量实现法律制度演化，认为经济和社会生活的客观需要、人民群众的呼唤和参与，是法律发展的真正动力，也是避免法治文明出现逆转的根本保证；“建构论”则更重视通过人为的理性建构实现法律制度的变迁与进步，特别赞赏在法律制度的变革中政府的主导作用。 在法律发展道路上，对应于以进化论和建构论为核心的社会发展的本土化和国际化道路，“法律发展”也有本土化和国际化两种道路选择：“本土化”强调一国的法律发展是本国人民在本国的历史条件下所进行的，有其特殊的历史运动轨迹，具有独特的道路，因此，应当立足于本国既有的法律文化遗产和本土资源，在自己的生活中发现和培育法律进步的基因。“国际化”则认为，为了适应当今的世界多元一体化的大趋势任何国家都必须借助于其他国家健全的法制和丰富的法治经验，在较短的时间内改变本国法制落后的状况，完成各种社会体制的法制化和社会生活法治化的进程。 在法律发展的动力来源上，对应于社会发展的内源型发展和外源型发展之分，“法律发展”也有内源型和外源型之别：内源型的法律发展的特点在于，法律发展的基本动力是内在的，即来自国家和社会内部的需要，并由自己的人民和政府的长期努力而实现，这种发展对于本国和本社会而言处于主动状态；外源型的法律发展的特点在于，法律发展的基本动力是外在的，即依靠外来力量(往往是外部压力)的推动，这种发展对于本国和本社会而言处于被动状态。 二、法律继承所谓法律继承，就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度(原有法)对新法律制度(现行法)的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。法律继承不同于民法中的财产继承、国际法中的国家继承。财产继承或国家继承只是被继承对象的主体的更替，而被继承对象本身的属性和特征原封不动。而法律继承则是新事物（法律制度）对旧事物（法律制度）的扬弃。 1、法律继承的根据和理由第一，社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性的客观存在。从根本上说，法律继承性的依据在于社会生活条件的延续性与继承性。只要那些延续下来的生活条件在现实的社会中具有普遍意义，那么，反映这些生活条件的既有规则就会或多或少地被继承下来并被纳入新的法律体系之中。 第二，法律的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。法律作为社会意识或社会上层建筑组成部分，它的产生和发展决定于社会存在或经济基础；在这个前提下，又必须承认法律的相对独立性。法律相对独立性是社会意识相对独立性的体现。 所谓社会意识的相对独立性，是指社会意识在反映社会存在的同时，还具有自身的能动性和独特的发展规律，这就是，每一历史时期的社会意识及其诸形式都同它以前的成果有着继承关系。而每一个社会的特定的意识形态，无论就其内容还是形式来说，都有两个来源：一方面，在内容上，主要是反映现实的社会存在、社会经济形态，同时也保留着历史上形成的对过去的社会存在的某些意识和材料；另一方面，在形式上，主要是从过去继承下来的方式、方法和手段，同时又根据新的内容和条件对它们加以改造、补充和发展，并增添了某些新的具体形式。没有这两个来源，任何社会意识的发展都无从谈起。 第三，法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性。法律作为社会调整或控制的技术，是人类对自身社会的性质、经济、政治、文化以及其他社会关系及其客观规律的科学认识的结晶。这些认识成果具有超越时空的长久而普遍的科学性、真理性和实践价值。文明本来就是借鉴、积累和升华的产物。任何后继的法律制度都是人类以往法律思想、法律技术和法治经验的继续和发展。 第四，法律发展的历史事实也验证了法律的继承性。法律继承不只是一个理论上可以说明的问题，也是一个实践上可以验证的问题。 三、法律移植（一）法律移植的概念“法律移植”即是现成的可用来表征同时代（共时性）的国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。法律移植指的是“特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)。”它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等)，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际法律和惯例，通称国外法。 （二）法律移植的必然性和必要性第一，社会发展和法律发展的不平衡性决定了移植的必然性。同一时期不同国家的发展是不平衡的，它们或者处于不同的社会形态，或者处于同一社会形态的不同发展阶段。在这种情况下，比较落后的或后发达国家为了赶上先进国家，就有必要移植先进国家的某些法律，以保障和促进社会发展。 第二，市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。市场机制的基本规律是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系和制定市场经济法律的过程中必须而且也有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。同时，市场经济本质上是外向型和开放型的经济。这就要求在制定市场经济法律时还必须与国际上的有关法律和国际惯例相衔接，即法律国际化。而且，市场经济需要法律的引导和规制，而这种法律必须是统一的和协调的法律移植恰恰有助于减少不同国家之间的法律抵触和法律冲突，降低法律适用上的成本，为长期、稳定、高效的经济技术合作创造良好的法律环境。 第三，法律移植是对外开放的应有内容。在当代，任何一个国家要发展自己，都必须对外开放。对外开放反映了世界经济、政治和文化发展的客观规律。 第四，法律移植还是法制现代化的必然需要。对于其法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须适量移植发达国家的法律，尤其是对于发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同的客观规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸纳。 （三）法律移植的类别或者主要形式第一，经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至其法律相互融合和趋同。第二，落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动，这是法律移植的最高形式。 第四章法的现代化(自学）一、法的现代化的含义近年来在中国法理学界在讨论“法的价值”、“法的精神”、等等问题的同时，也讨论了“法的现代化”的问题、例如，上海《法学》杂志在1997年第1期还登载了“法制现代化笔谈”。1996年出版了《走向21实际的法理学》一书是中国法学会法理学研究会1995年研讨会的学术论文选编集。在该书目录第三部分的标题也列为“市场经济与中国法制现代化”。（1）法的现代化的概念。在讲法的现代化时，首先应明确“法的现代化”含义是什么？法制现代化的概念，关于法制现代化的概念，大家普遍认为，法制现代化是一个从人治社会到法治社会、从传统法制到现代法制的发展过程。也有作者认为法的现代化是指法从传统农业社会相现代工业社会的转变过程及其相关问题。 （2）法制现代化的内容。在这个问题上，学术界的认识略有分歧：一种是二要素论，认为包括法律观念现代化、法律制度现代化。一种是三要素论，认为包括法律意识现代化、法律制度现代化、法律行为现代化三个方面。一种是四要素论，有的认为包括法律规则现代化、法律观念现代化、法律运作现代化、法律组织现代化四个方面，有的认为包括法律制度现代化、法律规范现代化、法律组织机构现代化、法律实施现代化四个方面。不过，大家都普遍认为，法制现代化的核心和关键在于人的现代化。 （3）法制现代化的思路。关于这个问题，理论界主要有三种基本主张：其一是“法制改革”论。这一观点认为中国的法制现代化是一种区别于西方“自然演进型”的“政府推进型”法制现代化，强调政府在法制现代化过程中的能动性、主导性作用。中国法制现代化的前景在很大程度上取决于政府对法制目标和实现步骤的战略思考和设计，取决于政府对近期行动计划和长远目标行动的统筹谋划和适时合理推进的结合。这一观点还将中国法治的内容划分为外围部分和核心部分，并认为由改革的成本所决定，中国的法制发展要分步推进，从外围部分起步；其二是“法律移植”论。这一观点认为，随着经济全球化、一体化进程的不断加速，法律的发展日益呈现出国际化、趋同化的趋势。另一方面，世界法律的发展史表明，法律移植是落后国家加速法制发展的必由之路。 西方国家为人类创造了发达的法律文化，我们要大胆地移植其先进的成果，从而加快我国法制现代化的历史进程，同时使我国的法制与国际通行的规则接轨；其三是“本土资源”论。这一观点认为，法律是一种活生生的地方性知识，并不存在一套抽象的、普适的规则和原则，因此中国的法治和法制不能靠移植来建立。另一方面，法律本身并不创造秩序，而是秩序创造法律。频繁的改革会使社会生活无法形成秩序，因而不可能通过改革建立法治。这种观点主张，我们要注重本国的文化传统，尊重人民的原创性，从本土资源中演化创造出中国的现代法制。 （4）法制现代化的途径。在这一问题上，法学界的理论共识是，法制现代化主要有三条途径，即继承、移植和改革。所谓继承，是指立足时代的需要，批判性地吸收中国传统法律文化的精华，实现中华法律传统的创造性转换。所谓移植，是指从本国法制建设的需要出发，有鉴别地摄取国外的先进法律文明成就。所谓改革，是指适应社会主义市场经济、民主政治、精神文明的要求，切合实际地革新国家的政法体制、法律制度和法律精神。 二、当代中国法的现代化的目标――依法治国，建设社会主义法治国家法制现代化必须根据本国的国情并总结本国经验出发。法的现代化目标只有与本国实际结合起来才能顺利地实现。中国的法律，沈家本的清末“变法“、孙中山的政治、法律思想以及国民党政府的《六法全书》，在法律形式上都试图模仿西方资本主义国家的法律，但在实质上都未能实现资本主义法律的现代化。1949年中国走上社会主义法律的道路，但却历经了曲折的过程，直到1979年底党的十一届三中全会后，在邓小平理论、党的基本路线和纲领的指引下，中国法律才走上依法治国，建设社会主义法治国家的健全道路。我国现在处于并将长期处于社会主义初级阶段。这是“逐步摆脱不发达状态，基本实现社会主义现代化的历史阶段“，是一系列逐步转变的过程。 三、法的现代化与传统法律文化的关系（1）法的现代化与传统法律文化的关系。每一个国家法律现代化都会存在它与本国传统法律文化的冲突与融合问题。这一问题在当代中国尤为突出。正如有的史学家指出，“中国是世界上惟一历史与文化传统未曾发生断绝的文明国家，这使中国具备人类历史上独一无二的典型的传统社会的品格。“在中国长期的封建社会中，以孔子为首的儒家思想占有主导地位。这种思想不仅体现在儒家的代表作中，也体现在历代王朝的法律中。这种传统的法律思想，从其整体上来说，同当代有中国特色的社会主义法律无疑是对立的。但就其具体组成部分来说，既有积极因素，又有消极因素。我们对前面应加以改造、借鉴和吸收，对后者则应排斥和批判。当然，具体的思想是很复杂的，积极的因素也可能还有消极的成分，消极因素中也可能还有经过批判还可以继承的成分。这些积极因素和消极因素是很多的，我们在“法治与文化”一章中就进一步的阐述。 （2）法学的本土化和国际化。本土化和国际化是近年来法学研究中提出的两个不同理论指向。持本土化指向的学者，主张法学界要充分重视和利用中国自己的法律文化资源，对博大精深、影响久远的中华传统法律文化作出新的发掘，并在此基础上加以扬弃，对那些有利于建设富强、民主、文明的社会主义国家、富有生命力的积极因素进行科学化梳理和现代化改造，使之成为有中国特色社会主义法学的民族要素和历史因子。“法律就是地方性知识”的论断说明“法治不可能靠变法或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来”，因而法律是民族的，是各民族文化在法这种文化现象上的反映和折射。 四、法的现代化并不是法的“西方化”中国法制现代化不同于西方法制现代化，法治西方化或全球化的呼声也不绝于耳。为什么？因为，说穿了，在人类文明的历史发展进程中，是西方首先走出了中世纪，进入了现代，因此除了西方的标准外，并无其他的现代化标准。从这个意义上说，现代化也就是西化，它是西风东渐的结果，无论我们愿意与否，东方总是被迫或被动地被拖进这个进程。其次，从鸦片战争开始，中国发生的每一次社会运动无不受到西方的巨大影响。马列主义是由西方人在西方思想的传统中形成的。再次，我国是个具有悠久人治传统的国家，在历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，传统法律基础十分缺失或匮乏，即便法家提出过“法治”的主张，但与真正的“法治”含义相差较远。法律不过是以维护帝王家天下江山永固的“一家之法”，而非“天下之法”，因而，从传统法律的现代“创造性转化”来看，传统法律中有着现代法治难以克服的局限性和与现代法治无法相容的矛盾，中国文化传统和制度设置中对控权重视不够,法律等于正义、权利、契约的观点始终不是中国法文化中的强项。如此等等对立与矛盾，就注定了中国本土法律是无法向现代法治跨越或转换的。 从世界历史上看，法的现代化是从英、法等国家开始的，他们又将资本主义法律制度传播或强加于其他国家，特别是殖民地、附属国和其他占领地区，从而在世界上创建了西方两大法系，就这些被传播或被强加的其他国家来说，他们从基本上缺乏法制而逐渐发展为有法制的国家和地区，在这一意义上说是一个历史的进步，但由于法律是外力所强加的，且很多是脱离当地实际的，因此，有时会激起当地人民的强烈反抗。当代中国在近20年的法的现代化，主要是借鉴了资本主义国家和地区的法律。但这决不是法的“西方化”，而是为建立有中国特色的社会主义法，为实现当代中国法的现代化而采取的有效措施。 五、法的现代化与法的国际化（1）法的国际化的概念。对法律全球化理论保持警惕并不意味着无视经济全球化对法律的巨大影响。不难看出，此种影响主要表现在对国际法的影响和对各国国内法的影响两个层面。法的国际化具有两方面的含义，其一是指国家或地区的法律相互借鉴与吸收，逐步形成共识，也即在某些领域中，使本国的法律与国际上通行的法律相衔接。另一个是积极参与国际立法的起草和制定工作；签署、批准和加入国际协议，严肃认真地履行自己所承担的国际义务。从这个意义上讲，法的国际化与法的趋同化有类似之处。在经济全球化的形式下，把法律作为社会工程，厉行法制以促进经济、政治和社会的发展，早已成为世界各国的共识。 （2）法的全球化与法的现代化。然而，主张法律全球化理论的学者们显然忽视了当今世界不仅存在经济全球化潮流，还同时存在政治多极化趋势。不同国家的不同政治制度选择、经济发达水平和民族宗教变迁，以及在不同经济的、地域的、民族的群落中形成不同的法律文化背景，使得法律价值的差异（社会主义与资本主义）、法律精神的差异（集体主义与个体本位）、法律形式的差异（成文法与判例法）及法律运作的差异（法学家与法官的作用）长期存在，正是这些因素确定不移地影响并决定着21世纪法文化建设多元化的未来表征。 虽然经济全球化已经构成当今世界经济发展的重要趋势和“不以人们意志为转移的客观现实”，但就法律与经济的关系而言，尽管二者联系密切、相互影响，但法律毕竟不同于经济。无论是从契约法、商法等私法的角度来考察，还是从规定国家的根本制度、国家机关的组织和权力与义务及公民的基本权利和义务的公法角度来分析，所谓“不受任何国家控制的”、“私政府制定的”，甚至是“没有国家的”“全球化法律”，都基本上只能是“不切实际的幻想”。“当我们深思熟虑地考察谁在进行全球化、以谁的模式进行全球化、全球化最基础的标志是什么、全球化过程中谁付出最多等问题时，就将发现今日全球化并不止是一个‘自然的历史过程’……”西方学者在其“法律全球化”理论中所流露出的欧美中心主义，事实上很难为广大发展中国家所接受。 演讲完毕，谢谢观看！