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2013年法学专业（专升本）考试大纲第一部分：《法理学》(150分)《法理学》北京大学出版社、高等教育出版社，张文显主编2007年2月第3版一、考试要求法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。通过本课程的学习，学生必须掌握法理学的基础理论。二、考试内容第一编法学导论第一章法学研究与法学教育第一节法学的研究对象法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。包括对法的历时性研究、共时性研究；既要研究法的内在方面，又要研究外部方面；既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。第四节法学教育一、法学教育的目标和功能1.概念：定位为素质教育原因：素质教育是学习型社会的必然要求；素质教育是法律专业教育的基础和核心。2.目标和功能（1）把学生培养为高素质的优秀公民。（2）把学生培养为高素质的法律职业工作者。第二章法学的研究方法第一节法学方法论一、法学方法论释义法学方法论：由各种法学研究方法组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。二、法学方法论的基本原则（1）坚持实事求是的思想路线（2）坚持社会存在决定社会意识的观点（3）坚持社会现象普遍联系和相互作用的观点（4）坚持社会历史的发展观点第二节阶级分析方法一、阶级分析方法释义阶级分析方法：用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。•反对两种倾向：教条主义、虚无主义。第三节价值分析方法一、价值分析方法释义价值分析方法：通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示、批判和确证一定社会价值或理想的方法。第四节实证研究方法实证研究方法：在价值中立条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。二、实证研究方法的类型（1）社会调查方法（2）历史研究方法（3）比较研究方法（4）逻辑分析方法：逻辑推理。（5）语义分析方法第三章马克思主义法学的产生与发展第一节马克思主义法学的形成与发展一、马克思主义法学产生的历史背景（1）社会经济条件：工业革命创造了大资产阶级和现代无产阶级。 （2）政治法律条件：①公法领域，确认了公民在政治和法律上的平等权利。②私法领域，确认了私有权无限制和排他性原则。《拿破仑法典》（3）思想渊源：古典自然法学理论德国古典法哲学（康德自由观、黑格尔法学辩证法）二、马克思主义法学的形成康德主义-黑格尔主义-《黑格尔法哲学批判》第一次站在唯物主义立场上批判黑格尔的唯心主义法学观-《德意志意识形态》标志马克思主义法学理论体系已经形成-《共产党宣言》新发展三、马克思主义法学的方法论意义（1）是研究方法，“从具体到抽象”。（2）是叙述方法，“从抽象上升到具体”。第四节马克思主义法学中国化的进程四、与时俱进的马克思主义法学（一）科学发展观的法学意义1、概念：坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展。2、意义：（1）坚持以人为本，可以使我们更好地把握法的现象的本体基础。（2）坚持以人为本，可以使我们更好地理解文明社会法律发展的基本尺度。（3）坚持以人为本，可以使我们更好地理解建设社会主义法治国家的价值准则。（4）坚持以人为本，可以使我们更好地把握全球法律文明共同的发展走向。（二）依法执政的当代法治观的时代价值（三）构建和谐社会的社会治理观的内在意蕴社会主义和谐社会的法律特征——（1）和谐社会应当是一个法治的社会。（2）和谐社会应当是一个公正的社会。（3）和谐社会应当是一个稳定的社会。（4）和谐社会应当是一个权威的社会。（四）如何把握社会主义法治理念（1）必须明确它是人类文明史的先进的法治理念，是更完善、更高层次的现代法治信念、价值和理想的集合体，是真正符合广大人们群众利益和需要的法治理念。（2）必须明确社会主义法治理念命题具有鲜明的针对性。（3）社会主义法治理念的基本内涵有一个形成、发展和变迁的过程，但在现阶段，其基本内涵可概括为依法治国、执法为民、公平正义、顾全大局、党的领导五个方面。第四章法理学概述第一节法理学释义法理学是法的一般理论、基本理论、方法论和意识形态。第二节中国法理学第三节学习法理学的意义和方法一、学习法理学的意义（1）学习法理学是学习法学其他学科的需要（2）学习法理学是培养法律思维方式的需要（3）学习法理学是培养法律理论素质的需要（4）学习法理学是培养实际工作能力的需要二、学习法理学的方法（1）善于从生活中具体案例出发进行法理学思考，提炼、检验法理学理论。（2）联系其他学科知识来理解、掌握法理学理论。（3）了解法理学发展史来理解、掌握法理学理论。（4）联系、比较中西方法理学来学习法理学。 （5）了解当代中国法理学研究现状，积极参与法理学讨论。（6）注意部门法学与理论法学的学习相结合。第二编法的本体第五章法的概念第一节法、法律的语义分析法：由国家制定、认可并由国家保障实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级（或人民）意志，以权利义务为基础，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。第二节法的基本特征一、法是调整人的行为的社会规范二、法是出自国家的社会规范三、法是规定权利和义务的社会规范四、法是由国家保证实施的社会规范第三节法的本质（一）法是统治阶级意志的体现（1）法是“意志”的体现（2）法是“统治”阶级意志的体现（3）法是统治“阶级”意志的体现（4）法是“被奉为法律”的统治阶级的意志（二）法由统治阶级的物质生活条件决定第四节法的作用一、法的作用释义（一）概念：法对人的行为和社会关系所产生的影响。（二）分类：预期作用与实际作用、积极作用与消极作用、规范作用与社会作用二、法的规范作用（一）告示作用：法代表国家向整个社会传达人们可能过必须如何行为的信息。（二）指引作用：法通过规定人们的权利义务和违反法律规定应负法律责任来调整人们的行为。（三）评价作用：法作为一种行为的标准、尺度，具有判断、衡量人们行为的功能。（四）预测作用：根据法的规定，人们可以预知人们之间将如何行为，特别是国家机关及其工作人员如何对待人们的行为，以此作出行动安排。（五）教育作用：法通过把国家或社会的价值观念和价值标准凝结成固定的行为模式和法律符号，向人们灌输占支配地位的意识形态，使之渗透于或内化在人们心中，并借助人们的行为进一步广泛传播。（六）强制作用：法制裁违法行为，增强法的权威性，保护人们的正当权利，增强人们的安全感。三、法的社会作用（一）对物质文明：财产法律制度知识产权法律制度（二）对精神文明：道德社会价值观（三）对政治文明：保障人权约束公权公民的基本权利（四）对生态文明：环境与资源保护法四、法的局限性（1）法只是许多社会调整方法的一种。（2）法并不能有效地干预和解决所有社会问题。（3）法具有保守性、僵化性和限制性。（4）法的运作成本巨大。（5）法的作用充分发挥需要依赖于一系列社会条件。第六章法的渊源、形式和效力第一节法的渊源 一、法的渊源释义法的渊源：由资源、进路和动因三个基本要素构成的综合事物。1）资源——来源——最基本要素2）进路——途径——途径性要素3）动因——动力和原因——根本性要素二、当代中国主要法的渊源（1）立法（2）国家机关的决策和决定（3）司法机关的司法判例和法律解释（4）国家和有关社会组织的政策（5）习惯（6）道德规范和正义观念（7）社团规章和民间合约（8）国际法（9）外国法（10）理论学说特别是法律学说第二节法的形式一、法的形式概述法的形式：法的具体外部表现形态，即法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。价值：三、当代中国主要法的形式（1）宪法：国家最高权力机关制定或修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本事项，具有最高法的效力的一种法。（2）法律：由全国人大及其常委会制定或修改的，规定国家、社会和公民生活带有根本性的事项的一种法。（3）行政法规：有最高国家行政机关即国务院制定和修改的，事关行政管理和管理行政两方面事项的规范性法律文件的总称。（4）地方性法规：特定地方国家机关依法制定和变动的，效力不超过本行政区域范围，在法的形式中具有基础作用的规范性法律文件的总称。（5）自治法规：民族自治地方的权力机关制定的自治条例和单行条例的总称。（6）行政规章：有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法律文件的总称。（7）国际条约：两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定相互之间权利和义务的各种协议。（8）其他法的形式①中央军事委员会制定的军事规章；②特别行政区的规范性法律文件；③被授权机关制定的规范性法律文件四、规范性法律文件的规范化和系统化（二）规范性法律文件的系统化第三节法的分类二、法的一般分类（一）依法的创制和适用范围：国内法和国际法（二）依法的表现形式：成文法和不成文法（三）依法的地位、效力：根本法和普通法（四）依法的适用范围一般法和特别法（五）依法规定的内容：实体法和程序法（六）依法所保护的利益：公法和私法第四节法的效力一、法的效力释义法的效力：指法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法必不可少的要素。二、法的效力范围（一）概念：指法对什么对象、什么时间、什么空间有效。三、法的效力冲突和协调（1）上位法——下位法“上位法优先于下位法”（2）此类法——彼类法“特别法优先于一般法“（3）新法——旧法“新法优先于旧法“第七章法的要素 第一节法的要素释义一、法的要素定义（一）概念：法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。（二）特征：（1）个别性和局部性（2）多样性和差别性（3）整体性和不可分割性二、法的要素分类法律概念、法律规则、法律原则第二节法律概念一、法律概念释义（一）概念：有法律意义的概念，是认识法律和表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。（三）功能：（1）认识功能（2）表达功能（3）提高法律合理化功能二、法律概念分类（一）依涉及内容。涉人概念、涉事概念、涉物概念（二）依功能。描述性概念、规范性概念（三）依确定程度。相对确定性概念、相对不确定性概念（四）依涵盖面大小。一般法律概念、部门法律概念第三节法律规则一、法律规则释义（一）概念：规定法律上权利、义务、责任的准则，或是赋予某种事实状态以法律意义的规定。（二）逻辑结构（四）特点（VS法律原则）：（1）微观的指导性（2）较强的操作性（3）较高的确定性二、法律规则的分类（一）依内容授权性规则：指示人们可以作为、不作为或要求他人作为、不作为的规则。义务性规则：直接要求人们作为、不作为的规则。权义复合性规则：兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。（二）依形式特征规范性规则：规则内容明确具体，可直接适用的规则。标准性规则：规则内容具有一定伸缩性，可适当裁量的规则。（三）依功能调整性规则：调整已有行为的规则。构成性规则；组织人们按规则规定行为的规则。（四）依强制性程度强行性规则：行为主体必须作为、不作为的规则。指导性规则：行为主体可自由决定作为、不作为的规则。第四节法律原则一、法律原则释义（一）概念：是法律的原理，或是为其他法的要素提供基础的综合性原理。（二）功能：（1）为法律概念和法律规则提供基础（2）作为审判依据（3）作为断案依据二、法律原则与法律规则的区别（一）对人对事的覆盖面上，法律原则具有宏观指导性；法律规则具有微观指导性。（二）变化速率上，法律原则具有较强的稳定性；法律规则具有较强的操作性、易变性。（三）确定性上，法律原则较模糊；法律规则具有较高的确定性。三、法律原则的分类 （一）依产生基础：政策性原则、公理性原则（二）依覆盖面：基本法律原则、具体法律原则（三）依内容：实体性原则、程序性原则四、法律原则的适用（一）适用特点：（1）存在与法律运作全过程（2）有分量问题，可“部分”适用，当两个法律原则发生碰撞时，可将两个法律原则不同程度的适用（3）可以排斥规则的适用（二）遵循规则：（1）只能适用法律原则，禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则。（2）法律规则优先适用。（3）严格说明理由。第八章法律体系第一节法律体系的释义一、法律体系的概念和特点（一）概念：一国全部现行法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体。（二）特点：（1）一国全部现行法律规范形成的整体（2）按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体（3）理想化要求：门类齐全、结构严密、内在协调（4）是客观法则和主观属性的有机统一第二节法律部门及其划分标准一、法律部门释义法律部门：根据一定标准和原则，按照法律规范自身不同性质、所调整的社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。二、法律部门的划分标准和原则（一）划分标准（1）法律规范调整的社会关系（2）法律规范的调整方法（二）划分原则（1）整体性原则（2）均衡性原则（3）以现行法为主，兼顾即将制定的法律第三节当代中国的法律体系二、具体法律部门（1）宪法及宪法相关法（2）民商法（3）行政法（4）经济法（5）社会法（6）刑法（7）诉讼与非诉讼程序法第九章权利和义务第二节权利和义务概念一、权利和义务是法学的核心范畴（1）权利和义务是从法律规范到法律关系在到法律责任的逻辑关系的各个环节的构成要素。（2）权利和义务贯穿于法的一切部门。（3）权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程。（4）权利和义务全面地表现和实现法的价值。二、权利和义务的释义（一）释义 法律权利：规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为方式获得利益的一种手段。法律义务：规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。（二）本质、特征、作用1.权利和义务是法律规范明文规定的，或是隐含在法律规范中，或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来。2.任何法律的权利和义务都是社会上占支配地位的统治阶级意志的体现。3.权利和义务都有明确的界限①以社会承受力为限②互为界限③行使权利和履行义务受程度上的限定4.权利和义务归根结底都是工具，而不是目的。5.相比于义务，权利具有能动性和可选择性。第三节权利和义务的分类（1）依存在形态应有权利义务——现实权利义务；法定权利义务——习惯权利义务（2）依体现社会内容的重要程度，即在权利义务体系中的地位、功能、价值基本权利义务——普通权利义务（3）依对人们的效力范围一般权利义务——特殊权利义务（4）依因果关系第一性权利义务——第二性权利义务（5）依权利主体实现意志和利益的方式行动权利与消极义务——接受权利与积极义务（6）依权利主体不同个体权利义务——集体权利义务——国家权利义务——人类权利义务第四节权利与义务的关系四、价值意义上的主次关系现阶段，应以权利为本位。权利本位的法律特征：（1）法律面前人人平等。（2）权利义务关系范围内，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于实现权利；权利是第一性因素，义务是第二性因素，权利是义务存在的依据和意义。（3）在法律没有明文禁止和强制的情况下，可作出权利推定。（4）权利主体在行使权利时，只受法律规定的限制，限制的目的在于遵照和保障他人权利。（5）人们在享有权利、成为权利主体前提下，应承担相应义务，在行使权利和履行义务的实践中实现权利义务的一致性。第十章法律行为第一节法律行为的概念一、行为与法律行为的界定法律行为：人们所实施的、能够发生法律效力、产生法律后果的行为。二、法律行为的基本特征（1）社会意义（2）法律性（3）意志性第二节法律行为的结构法律行为的构成要件：法律规定或法律解释确定的构成法律行为的要素。一、法律行为的内在方面 1、动机：直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力和动因。2、目的：人们通过实施行为以达到一定结果的主观意图。3、认知能力：人们对自己行为的法律意义和后果的认识能力。二、法律行为的外在方面1、行为：人们通过身体或语言或意志表现与外在的举动。2、手段：认为为实现预设的目的而实施一定行为所采取的各种方式方法。3、结果：人们通过实施行为所引起的社会影响。第三节法律行为的基本分类一、法律行为分类的标准二、法律行为的具体分类（一）依行为主体的性质和特点分类1、依行为主体的特点，分为个人行为、集体行为、国家行为2、依主体意思表示形式，分为单方行为、多方行为3、依主体参与行为的状态，分为自主行为、代理行为（二）依行为的法律性质分类1、依行为是否符合法律的内容要求，分为合法行为、违法行为2、依行为具有公法性质还是私法性质，分为公法行为、私法行为（三）依行为的表现形式和相互关系分类1、依行为的表现形式，分为积极行为、消极行为2、依行为的主从关系，分为主行为、从行为（四）依行为的构成要件分类1、依行为是否通过意思表示，分为表示行为、非表示行为2、依行为成立是否需要特定法律要件，分为要式行为、非要式行为3、依行为的有效程度，分为完全行为、不完全行为第十一章法律关系第一节法律关系的概念和分类一、法律关系释义（一）概念：法所构建调整的，以权利义务为内容的社会关系。（二）特点：（1）是由法律调整的社会关系（2）以权利义务为内容（3）由国家强制力保障第二节法律关系的主体和客体一、法律关系的主体（一）概念：法律关系中享有权利和履行义务的个人或组织。（二）种类：个人、组织、国家（三）资格：（1）权利能力：法律关系主体享有权利和负担义务的法律资格。（2）行为能力：法律关系主体能以自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。二、法律关系的客体（一）概念：法律关系主体发生权利义务联系的中介，是法律关系主体权利义务所指向、影响、作用的对象。（二）特点：（1）客观性（2）可控性（3）有用性（三）种类：（1）物（2）人身、人格（3）行为（4）精神产品第三节法律事实一、法律关系形成、变更与消灭的条件（一）法律规范 （二）法律事实：法律规范所规定的，能够引起一定法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。二、法律事实的种类（一）依是否以人们意志为转移法律事件：法律规范规定的，不以人们的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。法律行为：法律规范规定的，以人们的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。第十二章法律责任第一节法律责任释义一、法律责任的语义法律责任：由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即因违反第一性义务而引起的第二性义务。（二）本质：（1）法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团依据法律标准对行为给予的否定性评价。（2）法律责任是自由意志支配下的行为引起的合乎逻辑的不利法律后果。（3）法律责任是社会为维护自身生存条件而强制性地分配给某些社会成员的负担。二、法律责任的构成（1）责任主体：因违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人。（2）违法行为或违约行为：法律责任的核心构成要素，包括作为和不作为。（3）损害结果：违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害。（4）主观过错：行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。三、法律责任的种类（1）民事法律责任（2）刑事法律责任（3）行政法律责任（4）违宪责任第二节法律责任的认定与归结一、法律责任的认定与归结的涵义法律责任的认定与归结：对因违法、违约或法律规定的事由而引起的法律责任，进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。二、法律责任的认定与归结的原则（1）责任法定原则（2）因果联系原则（3）责任与处罚相当原则（4）责任自负原则第三节法律责任的承担二、法律责任承担的方式（1）惩罚：即法律制裁，国家强制责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。（2）补偿：通过国家强制力或当事人要求，责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任方式。（3）强制：国家通过国家强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的责任方式。三、法律责任的减轻与免除（一）概念比较免责：虽然违法者事实上违反了法律，并具备承担法律责任的条件，但由于法律规定的某些主客观条件，可被部分或全部免除法律责任。——存在被免除 不负责任（无责任）：虽然违法者事实上或形式上违反了法律，但并不具备承担法律责任的条件，故没有法律责任。——自始不存在（二）免责的条件和方式1.时效免责2.不诉免责3.自首、立功免责4.补救免责5.协议免责或意定免责6.自助免责7.人道主义免责第十三章法律程序第一节法律程序概述一、法律程序释义（一）概念：从事法律行为作出某种决定的过程。二、法律程序对法律行为的调整方式（1）抑制：通过法律程序的时空要素，克服、防止法律行为的随意性和随机性。（2）导向：通过法律程序的时空要素，指引人们的法律行为按一定指向在时间上得以延续、空间上得以进行。（3）缓解：通过法律程序的时空要素，缓解人们行为与心理冲突，消除紧张气氛，为解纷行为提供秩序条件。（4）分工：通过法律程序的时空要素，实现程序角色分配。（5）感染：通过法律程序的时空要素，使行为主体对程序造成的心理状态无意识的服从。三、法律程序对于法律适用的作用（1）约束权力的重要机制（2）理性选择的有效措施（3）结论妥当性的前提第二节正当程序一、正当程序的起源与发展正当程序的要求：当公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须给予其知情和申辩的机会和权利；决定者履行告知和听证义务。二、正当程序的特征（1）角色的分化（2）程序外因素的阻隔（3）直观的公正（4）对立意见的交涉☞概念：正当程序是一种为了限制恣意，通过角色分化和交涉，具有高度职业自治的、理性选择的过程。三、正当程序的意义（1）权利平等的前提（2）权利实现的手段（3）权力制衡的机制（4）解纷效率的保证（5）法律权威的保障第三编法的起源和发展第十四章法的历史第一节法的起源二、法的起源的一般规律（1）根本原因：社会生产力的发展（2）经历过程：氏族习惯——习惯法——成文法（3）深刻影响：宗教规范、道德规范第二节法的历史类型（二）资本主义国家两大法系法系：根据世界上各个国家和地区的历史传统和外部特征，将形式上具有一定特点、属于同一历史类型的若干国家和地区的法律体系划为同一类别。大陆法系：以古罗马法为基础，以《法国民法典》《德国民法典》为代表的法律，以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。英美法系：以英国普通法为基础，以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。大陆法系与英美法系的区别： 判例法地位；制定法编纂观念；司法诉讼制度；诉讼制度；诉讼模式；法官作用；法律分类四、当代中国社会主义法律制度（二）特征（1）阶级性与人民性的统一（2）国家意志与客观规律的统一（3）权利确认与权利保障的统一（4）强制实施与自觉遵守的统一（5）一国与两制的统一（6）国情与公理的统一第十五章法律演进与法律发展第一节法律的演进与发展的历史规律一、内涵法律演进：某一个国家或社会的法律制度从落后状态向先进状态长期而缓慢发展的过程。法律发展：与社会经济、政治、文化全面发展相适应、相协调的，包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。二、特点（1）模式——进化论、建构论（2）道路——本土化、国际化（3）动力来源——内源型、外源型三、法律演进与发展的基本规律（1）动力——社会发展引导和促进法律演进与发展，是最终决定力量。（2）综合——根本动力是社会内部需求的增长，同时离不开外部环境的推动；既有社会自然进化成分，又有社会理性建构成分；既有本土化内容，又有国际化影响。（3）技术——法律规范、法律制度、法律适用程序和技术从简单到复杂、从粗糙到精细、从感性到理性、从含混杂乱到明确和体系化、从单纯注重法律实体内容到特别注重法律程序对于法律实体内容的优先性、从单纯追求实体正义到特别追求程序正义。（4）内容——从“义务本位”到“权利本位”（5）姿态——从独立法律体系的自我确证封闭式发展到互有差异多法律体系的彼此交流与融合的开放式发展。（6）途径——对于历时性的本国历史形成的法律传统自觉不自觉的继承；对于共时性的其他国家和社会的现存法律借鉴或移植；立足本国或本社会的现实需求的法律制度的创新或改革。第二节法律继承一、法律继承的概念法律继承：旧法律制度对新法律制度的影响，新法律制度对旧法律制度的继受。二、法律继承的特点（1）既有抛弃又有保存（2）赋予新的阶级内容和社会功能三、法律继承的原因（1）社会生活条件的历史延续性决定（2）法律的相对独立性决定（3）法律作为人类文明成果的共同性决定（4）法律演进与发展的历史事实验证四、法律继承的内容（1）法律概念、技术（2）反映商品——市场经济规律的法律原则和规范（3）反映民主政治的法律原则和规范（4）有关社会公共事务的组织管理的法律规定第三节法律移植一、法律移植的概念法律移植：在鉴别、认同、调适、整合基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分。三、法律移植的原因 （1）社会发展与法律发展的不平衡性（2）市场经济客观规律和根本特征（3）法律方面的对外开放（4）法制现代化四、法律移植的实践（1）政治、经济、文化处于相同或基本相同发展水平相互（2）落后——先进采纳（3）区域性法律统一运动、世界性法律统一运动第四节法制改革一、法制改革的概念法制改革：整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制、具体法律制度等方面，自我创造、自我更新、自我完善、自我发展。二、法制改革的意义（1）应对新的法律问题（2）法律制度创新（3）剧变，对法律演进与发展（4）法律继承、移植的前提（5）着眼点于法律制度、法律体系的更新与重构，属于法律的内在成长三、当代中国法制改革的必要性（1）现行法律体系与计划经济相联系，人治因素浓重（2）法律体系的滞后性（3）建立与社会主义市场经济体制、民主政治体制相适应的法律体系（4）法制从传统到现代的转型四、当代中国法制改革的基本内容（1）政法体制的改革（2）法律体系的重构（3）法律精神的转换第四编法的运行第十六章法的制定第一节立法的概念一、立法释义立法：特定主体依一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法的活动。二、立法的特征（1）特定主体（2）依一定职权（3）依一定程序（4）运用一定技术（5）制定、认可和变动法的活动第二节立法体制一、立法体制释义（一）概念：关于立法权限、立法权运行、立法权载体的体系和制度所构成的有机整体。（二）要素：立法权限的体系和制度、立法权运行的体系和制度、立法权载体的体系和制度二、中国现行立法权限划分体制中央统一领导和一定程度的分权，多级并存、多类结合的立法权划分体制第三节立法过程和立法程序一、立法过程（1）立法准备（2）由法案到法（3）立法完善二、立法程序（1）提出法案（2）审议法案（3）表决和通过法案（4）公布法第四节立法的原则一、立法原则界说立法原则：立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。二、中国立法的基本原则（1）宪法原则（2）法治原则（3）民主原则（4）科学原则第十七章法的实施 第一节守法一、守法的概念（一）概念：国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）的活动。（二）构成要素1、主体：一个国家或社会中应当遵守法律的主体2、范围：守法必须遵守的行为规范种类，在我国：宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章等3、内容：行使法律权利、履行法律义务二、守法的根据和理由（1）法的要求（2）守法主体出于契约式的利益和信用的考虑（3）惧怕法律制裁（4）出于社会压力（5）出于心理惯性（6）道德的要求第二节执法一、执法的概念（一）概念：国家行政机关和法律授权、委托组织及其公职人员在行使行政管理权过程中，依法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。（二）特征：（1）主体——特定性（2）内容——广泛性（3）活动——单方性（4）行为——主动性（5）行使——优益性三、执法的原则（1）合法（2）合理（3）效率第三节司法一、司法的概念和特点（一）概念：国家司法机关依法定职权和程序，具体应用法律处理案件的专门活动。（二）特点：（1）专属性（2）程序性（3）专业性（4）权威性三、司法的原则（1）司法法治——“以事实为依据，以法律为准绳”（2）司法平等——“公民在法律面前一律平等”（3）司法权独立行使（4）司法责任（5）司法公正第十八章法律职业第十九章法律方法第一节法律方法概说一、法律方法的概念（一）概念：法律人认识、判断、处理、解决法律问题的专门方法。（二）特点：（1）专业性（2）法律性（3）实践性二、法律方法的内容（1）法律推理：法律人将形式推理运用于处理案件过程的思维形式。（2）法律发现：法律人寻找和确定所要适用的法律规定的过程。（3）法律解释：法律人在法律适用过程中对法律的含义所做的进一步说明。（4）法律论证：通过提出一定根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律决定的正确性和正当性。第二节法律推理一、法律推理的概念和研究意义二、形式推理：运用形式逻辑进行推理。（1）演绎推理：从一般的法律规定到个别行为的推理。 （2）归纳推理：从特殊到一般的推理。（3）类比推理：在法律没有明确的文字规定情况下，比照相应的法律规定加以处理的推理形式。三、辩证推理：在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。情况：（1）法律没有明文规定，但对如何处理存在两种对立理由（2）法律规定模糊，据同一规定可提出两种对立处理意见（3）法律规定本身矛盾，存在两种对立规定（4）法律有规定，但不适应新情况，即合法与合理的冲突第三节法律解释一、法律解释的概念（一）概念：（二）特点：（1）主体：享有法定法律解释权的人或组织（2）对象：具有法律效力的规范性法律文件（3）性质：创制性活动，是立法活动的继续（4）领域：在法的实施中进行（三）必要性（1）概括抽象（2）相对稳定（3）人的能力有限（四）我国法律解释权限的划分（1）立法解释狭义：国家立法机关对法律所作的解释。广义：所有依法有权制定法律法规的国家机关或其授权机关，对自己制定的法律法规进行的解释。（2）行政解释：国家行政机关在依法行使职权时，对有关法律法规如何具体应用问题所作的解释。（3）司法解释：国家最高司法机关在适用法律法规过程中，对如何具体应用法律法规的问题所作的解释。①审判解释：②检察解释：③审判、检察联合解释二、法律解释的原则（1）合法（2）合理（3）法制统一（4）历史与现实相统一三、法律解释的方法（一）一般解释方法（二）特殊解释方法第四节法律论证法律论证的概念第五编法的价值第二十一章法与秩序第一节秩序的释义一、秩序的概念（一）概念：自然界和人类社会发展变化的规律性现象。（二）特征：一致性、连续性、稳定性二、几种主要的秩序观（1）等级结构秩序观（2）自由平等秩序观（3）社会本位秩序观（4）历史唯物主义秩序观第二节法对秩序的维护作用一、维护价值统治秩序；二、维护权力运行秩序；三、维护经济秩序四、维护正常的社会生活秩序；五、建立和维护国际政治经济新秩序第二十二章法与自由第一节自由的释义一、自由的含义自由：是法律上的权利，其边界就是不能从事法律禁止的行为。（二）条件（1）人类整体自由（2）个人自由 三、自由对于人的价值（1）自由是人的属性，是人的主体性表现。（2）自由是人自我意识的现实化。（3）自由是人类发展的助动力。第二节法对自由的确认和保障一、自由需要法律的确认和保障（1）自由需要法律排除人们之间的相互侵害。（2）自由需要法律排除主体自身对自由的滥用。（3）自由实现的条件需要法律确认和保障。三、法律确认和保障自由的原则（1）每个人自由并存（2）非干预（3）公益干预（4）有限干预第二十三章法与效率第一节效率的释义一、效率的概念、适用范围效率：以最少的资源消耗取得统一多的效果。第二节法对效率的促进作用一、通过确认和维护人权，调动生产者的积极性，促进生产力的进步二、承认并保障人们的物质利益，从而鼓励人们为物质利益而奋斗三、确认和保护产权关系，鼓励人们为效益的目的而占有、使用、转让财产四、确认、保护、创造最有效率的经济运行模式，使之更有效地推动社会生产力的快速发展五、承认和保护知识产权，解放和发展科学技术六、实施制度创新，减少交易费用第二十四章法与正义第一节正义的释义一、正义的概念现代社会正义的基本底线是建立在尊重人的尊严之上的，基本内容是人权。二、正义的种类（1）依主体，个人正义、社会正义（2）依领域，道德正义、法律正义（3）依与主体利益关系，实体正义、形式正义三、正义在法律生活中的作用（1）对法律的积极评价和推动作用（2）推动法律进化①推动法律精神进化②促进法律地位提高③推动法律内部结构完善④提高法律实效第二节法对正义的实现作用一、法促进和保障分配正义二、法促进和保障诉讼正义三、法促进和保障社会正义四、法促进和保障国际正义第二十五章法与人权第一节人权的概念一、人权的含义一般意义的人权：人的价值的社会承认，是人区别与动物的观念上、道德上、政治上、法律上的标准。分为应有人权、法定人权、实有人权。法律意义的人权：宪法制度保障的基本权利。基本权利：对于人和公民不可缺乏、不可取代、不可转让、稳定性、母体性的共同权利。二、人权的价值 （1）是人的利益的度量分界（2）是人对公共权力评价的道德标准（3）是人和人和谐相处的共同尺度第三节法对人权的保护作用一、人权的国内法保护（1）宪政保障（2）立法保护（3）行政保护（4）司法救济二、人权的国际法保护（1）国际人权法①人权宪章类，《世界人权宣言》②防止和反对种族歧视③对妇女、儿童、难民、无国籍人的人权保护④战时国际人道主义保护（2）反对干涉他国内政第六编法与社会第二十六章法与经济第二节法与市场经济二、市场经济的基本特征（1）是权利经济（2）是契约经济（3）是竞争经济（4）是主体地位平等、意志自由的经济（5）是交涉性经济（6）是开放型经济第二十七章法与政治第二节法与国家一、国家的概念二、法与国家的关系（1）法离不开国家（2）国家不能无法而治第三节执政党政策与国家法律二、政策与法律的区别（1）体现意志不同（2）表现形式不同（3）实施方式不同（4）调整范围不同三、政策和法律的相互联系和作用（一）政策对法的作用（1）党的政策是制定法律的基本依据（2）实施法律不能脱离党的政策指导（3）无法情况，可按党的政策办事（二）法对政策的作用（1）法律以国家意志的属性保证政策的实现（2）法律以国家强制的属性保证政策的实现（3）法律以国家规范的属性保证政策的实现第二十八章法与文化第二节法与道德一、道德的概念道德：社会调整体系中的一种调整形式，是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的规范总和。（二）区别（1）表现形式：法——“国家意志”，宪法、法律、法规、决议、条例等规范性文件道德——“社会意志”，政治道德、职业道德、社会舆论、社会公约（2）违反后果：法——承担法律责任，受到法律明确规定的制裁 道德——受到社会舆论的谴责（3）调整方式：法——确定权利义务，建立法律关系，权利本位道德——指出义务，建立道德关系，义务本位（4）调整对象：法——外部行为道德——外部行为和内在动机（5）体系结构：法——横向：并列的法律部门；纵向：不同效力层次的规范；纵横交叉：各种法律制度道德——个别的道德规范第四节法律文化一、法律文化的概念法律文化：在一定社会物质生活条件决定作用的基础上，国家政权所创制的法律规范、法律制度，及人们对法律现象的态度的复合有机体。二、法律文化的构成与作用（一）构成（1）制度性法律文化：法律规范、法律制度（2）观念形态法律文化：法律学说、法律价值观、法律信念、法律心理、法律习惯①认知结构：感性知识、理性知识②评价结构：对法律规范、法律制度等的价值评价③心态结构：关于法律的情感④行模结构：模式化的法律行为指向（二）作用（1）沟通作用（2）选择作用（3）指令作用（4）整合作用（5）社会化作用三、培育和发展社会主义先进法律文化（一）社会主义先进法律文化特征和基本内容（1）以人为本（2）注重和谐（3）体现民主法治精神（4）包含各种陷阱法律调整方式和技能（二）努力培育和发展社会主义先进法律文化（1）吸收人类优秀法律文化成果（2）社会主义文化先进因素支持（3）为大众和法律职业人员所普遍接受第二十九章法与法治国家第一节法治的概念一、法治的基本内涵法治：以民主为前提和目标，以严格依法办事为核心，以制约权力为关键的社会管理体制、社会活动方式和社会秩序状态。二、法治与人治三、法治与法制第三节社会主义法治国家的基本特征一、人民主权；二、法律至上；三、法制完备；四、依法行政五、司法公正；六、权力约束；七、权利保护八、人权保障九、社会自治第三十章法与和谐社会第二节社会主义和谐社会的科学内涵和基本特征一、科学内涵二、基本特征（1）民主法治（2）公平主义（3）诚信友爱（4）充满活力 （5）安定有序（6）人与自然和谐相处第三节构建社会主义和谐社会的法律机制一、引导和维护人与人和谐的法律机制二、引导和维护人与社会和谐的法律机制三、引导和维护人与自然和谐的法律机制四、引导和维护中国和世界和谐的法律机制三、考题类型1.单项选择题：13%2.多项选择题：20%3.名词解释：20%4.简答题：27%5.论述题：20%参考用书：《法理学》张文显主编高等教育出版社2007年2月第3版 北上教育专升本考前培训材料第二部分：《民法》（150分）一、考试要求学习本门课程，首先是民法基础理论的学习。要求掌握民法的基本性质、基本原则、基本规范、达到融汇贯通；其次要坚持理论联系实际。能准确运用民法原理，正确分析民事活动中形成的各种关系，妥善地处理民事纠纷。学习掌握本门课程的内容是深入学好民法学所有内容的基础和前提。本课程的学习重点是：1、民法的调整对象；2、民法的基本原则；3、民事法律关系。4、民事主体制度。5、民事法律行为和代理。6、时效制度；7、物权法律制度；8、债权法律制度基本问题；9、侵权法律制度；10、人身权法律制度；11、民事责任法律制度。本课程的难点在于：1、民法的性质；2、民法基本原则的内容；3、民事法律关系；4、法人；5、民事行为的效力。代理权的行使6、所有权的概念和权能；7、用益物权、担保物权；8、债的保全和抗辩。9、合同之债、侵权之债；10、人格权的体系结构。11、民事责任的类别、结构和承担。二、考试内容（一）民法概念1、民法的概念，概念、调整对象（人身、财产）2、民法的基本原则概念、内容（平等；自愿、公平、等价有偿；诚实信用，公序良俗。）3、民事法律关系概念：构成要素，民事法律事实，民事权利和义务。（二）自然人1、公民的民事权利能力，公民的概念，民事权利能力及特征；2、公民的民事行为能力概念、分类；3、监护概念、范围和责任4、自然人的户籍和住所5、宣告失踪和宣告死亡6、个人合伙概念、法律特征、财产性质。（三）法人1、法人概念、特征和意义2、法人的成立和分类3、法人的民事权利能力和行为能力，法定代表人。（四）民事法律行为1、概念、特征、分类、形式、有效条件；2、成立3、民事行为的一般有效要件4、无效民事行为概念、种类。5、可撤销的民事行为和效力待定行为概念、种类。6、民事行为无效或被撤销的法律后果、返还财产、赔偿损失、追缴财产、其他。（五）代理1、代理概念、特征、种类。2、代理权的行使及限制。3、无权代理概念、形式、法律后果、表见代理。4、代理关系的终止。（六）物权概述1.物权的概念、特征2.物权的种类3.基本原则（七）财产所有权1、所有权的概念、特征、取得：善意取得制度、财产所有权的移转；消灭；保护。2、所有权的种类：国家所有权；集体所有权，公民个人所有权。（3种）3、共有概念、特征、财产分割的方式。4、相邻关系概念、特征、种类、处理原则。1北上教育版权所有翻印必究法律责任 北上教育专升本考前培训材料（八）用益物权1、用益物权的概念和特征。2、国有土地使用权的出让、转让。3、承包经营权的概念。4、典权概念和特征、内容、回赎。（九）担保物权1、担保物权的概念、类型2、抵押权概念、特征、设定、效力、登记、实现和消灭。3、质权概念和特征、设定、动产质权、权利质权。4、留置权概念和特征、成立条件、权利义务、实现。（十）债权1、债权概述概念、特征、要素。2、债的产生根据：合同，不当得利，无因管理，侵权行为。3、债的分类：单一之债和多数之债，按份之债、特定之债和种类之债；主债和从债。1.债的履行2.债的得全和担保3.债的移转4.债的消灭（十一）合同1、合同的分类2、合同的订立一般程序（要约、承诺）、内容、形式、解释。3、合同的变更和解除条件、程序、法律后果。4、几种主要的合同形式：买卖；赠与，借款，租赁，承揽，运输，保管，委托，居间，行纪。（十一）人身权1、人身权概述概念：特征。2、人格权概念：种类，特征。3、身份权概念：种类，特征。4、人身权的保护，保护方法：民事责任。（十二）民事责任1、民事责任概述概念：特征，分类。2、违约责任3、侵权民事责任，侵权行为：分类，特征。4、侵权行为的构成，构成要件：免责条件，归责原则，特殊侵权责任。5、民事责任的形式。（十三）诉讼时效。1、诉讼时效概述概念：作用；与除斥期间的区别。2、诉讼时效的计算种类：起算；中止；中断；延长。三、考题类型1、单项选择题：20%2、多项选择题：27%3、简答题：20%4、案例题：33%参考用书《民法》（第四版）（高职高专法律系列教材），杨立新编，中国人民大学出版社，2007年8月1北上教育版权所有翻印必究法律责任