第二编法本体 66页

第二编法的本体 第五章法的概念5.1法的用词5.2法的释义5.3法的本质5.4法的特征 5.1法的用词一、中国历史上法的用词古代的“法”与“刑”通用；古代的“法”与“律”通用。二、西方历史上法的用词广义的法律与狭义的法律分别用两个不同的词表达：如拉丁文的ius和lex;法文中的droit和loi；把“法”和“法律”二元化； 5.2法的释义一、非马克思主义的法的定义从立法者的角度来给法下定义，认为法是某种意志或命令从司法者的角度来给法下定义，认为法是法官的判决从守法者的角度来给法下定义，认为法是约束行为的规范从法的作用角度来给法下定义，着重说明法的工具性。 二、马克思主义的法的定义法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。 5.3法的本质一、法是统治阶级意志的体现法是“意志”的体现或反映法是“统治”阶级意志的反映法是统治“阶级”的意志的反映法是“被奉为法律”的统治阶级的意志二、法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的 5.3法的特征一、法是调整人的行为的社会规范二、法是出自国家的社会规范三、法是规定权利和义务的社会规范四、法是由国家保证实施的社会规范 第六章法的渊源、形式和效力6.1法的渊源6.2法的形式6.3法的分类6.4法的效力 6.1法的渊源一、法的渊源释义法的实质渊源法的效力渊源法的内容或材料渊源法的形式渊源法的历史渊源 二、正式渊源和非正式渊源正式渊源主要指权威国家机关经常据以作为法的来源或据以作为处理法律问题根据的法的渊源非正式渊源主要指具有法律意义的材料、观念和有关准则 三、当代中国法的渊源（一）当代中国正式法的渊源立法国家机关的决策和决定司法机关的司法判例和法律解释国家和有关社会组织的政策国际法（二）当代中国非正式法的渊源习惯道德规范和正义观念社团规章和民间合约外国法理论学说特别是法律学说 6.2法的形式一、法的形式概述法的形式，反映法的具体的外部表现形态。意旨法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式或效力等级。我们通常将法的形式区分为成文法、不成文法和一定范围的法律学说等，其中成文法是主要形式二、法的形式与法的渊源的界分法的形式主要指法所实际存在的方式或形态 三、当代中国主要法的形式宪法法律行政法规地方性法规自治法规行政规章国际条约其他法的形式 四、规范性法律文件的规范化和系统化（一）规范性法律文件的规范化是指立法主体应以统一的规格和标准，制定和修改各种形式的规范性法律文件，使一国属于法的形式范围的各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。（二）规范性法律文件的系统化是指对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。规范性法律文件系统化的方法：法的法理、法的汇编、法的编纂 6.3法的分类一、法的分类界说法的分类，就是以一定的标准将法与法之间的界限廓清。法的分类范围：法的一般分类法的特殊分类 二、法的一般分类国内法与国际法成文法与不成文法根本法与普通法一般法与特别法实体法与程序法三、法的特殊分类公法与私法普通法与衡平法 6.4法的效力一、法的效力的概念法的效力即各种法的给力的通称，凡具有法的约束力的事物即具有法的效力。二、法的对象效力属人原则属地原则保护原则综合或折衷原则 三、法的空间效力有的法在全国范围内有效，即在一国主权所及全部领域有效；有的法在一定区域内有效；有的法具有域外效力；国际法一般适用于缔约国和参加国，但缔约国和参加国声明持有保留态度的条款除外。 四、法的时间效力法开始生效的时间：自公布之日起开始生效公布后经过一段时间生效以达到期限为生效时间法的终止生效：以新法取代旧法，使旧法终止生效有的法完成了历史任务后自然失效由有关机关发布专门文件废止某项法法本身规定了终止生效的时间法的溯及力：指新法对它生效前所发生的事件和行为可否加以适用的效力。当代中国主要采取从旧兼从轻原则，在特殊情况下也可溯及既往。 第七章法的要素7.1法的要素释义7.2法律概念7.3法律规则7.4法律原则 7.1法的要素释义一、法的要素的定义法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。法的要素的特征：个别性和局部性多样性和差别性整体性和不可分割性 二、法的要素的分类“命令”模式：将法律归结为单一的“命令”要素新分析法学派的规则模式规则、政策原则模式道德原则和法律规则模式律令、技术、理想模式 7.2法律概念一、法律概念释义法律概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。二、法律概念的功能表达功能认识功能改进法律、提高法律科学化程度的功能 三、法律概念的分类依概念涉及的内容来分：涉人概念、涉事概念、涉物概念按概念的确定性程度不同划分：确定性概念、不确定性概念按法律概念涵盖面大小不同划分：一般法律概念、部门法律概念 7.3法律规则一、法律规则释义法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则的特点：微观的指导性可操作性强确定性程度较高法律规则的逻辑结构：三要素说：假定、处理、制裁三部分二要素说：行为模式、法律后果两部分 二、法律规则的分类从法律规则的内容不同划分：授权性规则、义务性规则、权义复合规则从法律规则形式特征上可划分为：规范性规则、标准性规则从法律规则的功能上可划分为：调整性规则、构成性规则从法律规则的强制性程度上可划分为：强行性规则、指导性规则 7.4法律原则一、法律原则释义法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。功能：为法律规则和概念提供基础或出发点；直接作为审判的依据；可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公 二、法律原则与法律规则的区别（1）在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原则有更大的宏观指导性，某一法律原则常常成为一群规则的基础。（2）在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性。法律原则通常是社会重大价值的积淀，不会轻易改变，相比之下，法律规则的改变要容易得多。（3）在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确；当原则与原则、规则与规则相互冲突时，选择的方法也不同。 三、法律原则的分类（一）按原则产生的基础不同，可将法律原则分为政策性原则和公理性原则（二）按原则的覆盖面不同，可将原则分为基本法律原则和具体法律原则（三）按法律原则的内容不同，可将法律原则分为实体性原则和程序性原则 第八章法律体系8.1法律体系释义8.2法律部门的划分8.3当代中国的法律体系 8.1法律体系释义一、法律体系的概念和特点法律体系，有时也称“法的体系”或简称为“法体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。特点：第一，法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。第二，法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。第三，法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。第四，法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。 二、法律体系与相关概念之异同法律体系与法制体系前者着重说明的是呈静态状的法律本身的体系构成后者既包括静态的法律规范，更着重说明的是呈动态状的法制运转机制系统法律体系与法学体系前者属规范体系，后者属思想范畴法律体系与法系前者只能是现实法，且主要在一国主权范围内构成后者是跨越历史和国度的 8.2法律部门的划分一、法律部门的划分标准法律规范所调整的社会关系法律规范的调整方法二、法律部门的划分原则整体性原则均衡原则以现行法律为主，兼顾即将制定的法律 8.3当代中国的法律体系一、中国特色社会主义法律体系的基本含义和要求（一）中国特色社会主义法律体系应当全面规范和调整中国特色社会主义的经济（二）中国特色社会主义法律体系应当全面规范和调整中国特色社会主义的政治（三）中国特色社会主义法律体系应当全面规范和调整中国特色社会主义的文化（四）中国特色社会主义法律体系必须与社会主义初级阶段的发展进程相协调（五）中国特色社会主义法律体系的构成，必须门类齐全、结构严谨、内部和谐、体例科学 二、当代中国法律体系的部门划分（一）宪法及宪法相关法法律部门（二）民法商法法律部门（三）行政法法律部门（四）经济法法律部门（五）社会法法律部门（六）刑法法律部门（七）诉讼与非诉讼程序法法律部门 第九章权利和义务9.1权利和义务释义9.2法与权利和义务9.3权利和义务的关系9.4权利和义务的分类9.5权利界限与权利滥用 9.1权利和义务释义第一，可以把权利理解为资格，即去行动的资格、占有的资格或享受的资格。第二，可以把权利理解为具有正当性、合法性、可强制执行的主张。第三，可以把权利理解为自由。第四，可以把权利理解为法律所承认和保障的利益。第五，可以把权利理解为法律赋予权利主体的一种用以享有或维护特定利益的力量，第六，可以把权利理解为法律规范规定的有权人作出一定行为的可能性，要求他人作出一定行为的可能性以及请求国家强制力量给予协助的可能性。第七，可以把权利理解为法律所保障或允许的能够作出一定行为的尺度。第八，可以把权利理解为在特定的人际关系中，法律规则承认一个人（权利主体）的选择或意志优越于他人（义务主体）的选择或意志。 9.2法与权利和义务首先，权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素。其次，权利和义务贯穿于法的一切部门。再次，权利和义务通贯法的运行和操作的整个过程。最后，权利和义务全面地表现和实现法的价值。 9.3权利和义务的关系权利和义务的关系是对立统一关系：首先表现在权利义务的相互对应、相互依存、相互转化的辩证过程中。其次，一社会的权利总量与义务总量是相等的。第三，价值的一致性与功能的互补性。第四，权利义务守恒定律。 9.4权利和义务的分类一、从权利和义务的存在形态可划分为应有权利和义务、习惯权利和义务、法定权利和义务、现实权利和义务二、根据权利和义务所体现的社会内容（社会关系）的重要程度、亦即它们在权利义务体系中的地位、功能及社会价值，可划分为基本权利和义务与普通权利和义务三、根据权利和义务对人们的效力范围，可划分为一般权利和义务与特殊权利和义务四、根据权利之间、义务之间的因果关系，可划分为第一性权利和义务与第二性权利和义务五、根据权利主体依法实现其意志和利益的方式，可划分为行动权利和消极义务与接受权利和积极义务六、根据权利主体的不同划分为个体权利和义务、集体权利和义务、国家权利和义务、人类权利和义务 9.5权利界限与权利滥用一、权利的界限立法时的界限，即哪些权利应当有，哪些权利不应有，哪些权利能够有，哪些权利不能有。权利界限指权利被法概括出来之后在现实生活中运行的界限。权利具有时间性；权利具有空间性；权利具有对人性。 二、权利滥用权利滥用是指权利人在权利行使过程中故意超越权利界限损害他人的行为。权利滥用的构成要素：第一，权利滥用的主体是正在行使权利的权利人。第二，权利滥用的客体是国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由与权利。第三，权利滥用的主观方面是权利人损人利己的故意。第四，权利滥用的客观方面是有危害他人权利和利益后果发生的行为。 第十章法律行为10.1法律行为释义10.2法律行为的结构10.3法律行为的基本分类 10.1法律行为释义一、法律行为界定法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。法律行为包括合法行为与违法行为、（意思）表示行为与非表示行为（事实行为）、积极行为（作为）与消极行为（不作为）。 二、法律行为的特征（一）法律行为是具有社会意义的行为（二）法律行为具有法律性（三）法律行为是能够为人们的意志所控制的行为，具有意志性三、法律行为与非法律行为从总的方面看，分清法律行为与非法律行为，就是要将法律行为与纯粹的经济行为、政治行为、道德行为和宗教行为等区别开来。 10.2法律行为的结构一、法律行为构成的客观要件（一）外在的行动（行为）（二）行为方式（手段）（三）具有法律意义的后果二、法律行为的主观要件（一）行为意思（意志）（二）行为认知三、法律行为的确认是指由法律规定的机关或个人审查在形式上符合构成要件的行为是否具有法律意义和效力，并给予法律上的认定。 10.3法律行为的基本分类一、根据行为主体性质和特点所作的分类（一）个人行为与集体行为、国家行为（二）单方行为与多方行为（三）自主行为与代理行为二、根据行为的法律性质所作的分类（一）合法行为与违法行为（二）公法行为与私法行为三、根据行为的表现形式与相互关系所作的分类（一）积极行为与消极行为（二）主行为与从行为四、根据行为构成要件所作的分类（一）（意思）表示行为与非表示行为（二）要式行为与非要式行为（三）完全行为与不完全行为 第十一章法律关系11.1法律关系释义11.2法律关系的分类11.3法律关系主体11.4法律关系客体11.5法律关系的形成、变更与消灭 11.1法律关系释义一、法律关系概念和理论的发展19世纪，法律关系作为一个专门的概念而存在德国法学家萨维尼于1839年第一次对法律关系作了理论阐述二、法律关系的性质和特征法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系特征：（一）法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性（二）法律关系是体现意志性的特种社会关系（三）法律关系是特定法律主体之间的权利和义务关系 11.2法律关系的分类一、调整性法律关系和保护性法律关系二、纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系三、单向法律关系、双向法律关系和多向法律关系四、第一性法律关系和第二性法律关系五、抽象法律关系与具体法律关系 11.3法律关系主体一、法律关系主体的概念与种类概念：法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。种类：公民（自然人）机构和组织（法人）国家 二、法律关系主体的资格（一）权利能力，又称权义能力（权利义务能力），是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。（二）行为能力，是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。 11.4法律关系客体一、法律关系客体的概念法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。它是构成法律关系的要素之一。二、法律关系客体的种类（一）物（二）人身（三）精神产品（四）行为结果 11.5法律关系的形成、变更与消灭一、法律关系形成、变更与消灭的条件（一）法律规范（二）法律事实，就是法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。二、法律事实的种类（一）法律事件（二）法律行为 第十二章法律责任12.1法律责任释义12.2法律责任的构成12.3法律责任的类型与实现方式12.4法律责任的认定和归结 12.1法律责任释义一、责任的词义份内应做的事。特定人对特定事项的发生、发展、变化及其成果负有积极的助长义务。因没有做好份内的事情（没有履行角色义务）或没有履行助长义务而应承担的不利后果或强制性义务。 二、法律责任的定义法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。三、法律责任的本质首先，法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为给予的否定性评价。其次，法律责任是由自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果。最后，法律责任也是社会为了维护自身的生存条件而强制性地分配给某些社会成员的一种负担。 12.2法律责任的构成一、责任主体二、违法行为或违约行为三、损害结果四、因果关系五、主观过错 12.3法律责任的类型和实现方式一、法律责任的分类（一）民事法律责任（二）行政法律责任（三）刑事法律责任（四）违宪责任二、法律责任的实现方式（一）惩罚（二）补偿（三）强制 12.4法律责任的认定和归结一、法律责任的认定和归结的涵义是指对因违法行为、违约行为或法律规定而引起的法律责任进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。二、归责原则（一）责任法定原则（二）因果联系原则（三）责任与处罚相当原则（四）责任自负原则 三、法律责任的减轻与免除1、时效免责2、不诉免责3、自首、立功免责4、补救免责5、协议免责或意定免责6、自助免责7、人道主义免责 第十三章法律程序13.1法律程序概述13.2正当程序的特征13.3正当程序的作用和意义 13.1法律程序概述一、一般法律程序的特点第一，法律程序是针对特定行为而做出要求的。第二，法律程序是由时间要求和空间要求构成的。第三，法律程序具有形式性。二、正当程序的起源和发展1215年英国大宪章是“正当程序”原则的源头；1354年正式出现了现代所说的“正当程序”条款；“正当法律程序”术语在美国法上最早见于1692年马萨诸塞州的一部制定法。 13.2正当程序的特征一、分化在正当程序中占据重要位置二、有意识地思维阻隔三、直观的公正四、对立意见的交涉五、鲜明的形式理性 13.3正当程序的作用和意义一、法律程序对法律行为的调整方式第一，抑制。第二，导向。第三，缓解。第四，分工。第五，感染。二、法律程序对于法律适用的作用第一，法律程序是约束法律者的权力的重要机制。第二，法律程序是进行理性选择的有效措施。第三，法律程序还是法律适用结论妥当性的前提。 三、法律程序的意义第一，正当的法律程序是权利平等的前提。第二，正当的法律程序是权力制衡的机制。第三，正当的法律程序是解纷效率的保证。第四，正当的法律程序是权利实现的手段。第五，正当的法律程序是法律权威的保障。